daß er sich am 23. Juli 1854 noch nicht im Besize der f. g. Landwaaren befunden habe,

zugeschoben hatten.

Hierauf findet jedoch der bezogene Artikel keine Anwendung. Wenn derselbe von „vorgeschlagenen" Beweismit teln spricht, so können darunter nur solche verstanden werden, welche der Implorant vorgeschlagen hat, denn nur rücksichtlich solcher hat derselbe ein Interesse dabei, daß sie nicht unberücksichtigt, bleiben. Hat der Richter, wie hier, eine vom Imploraten unter Eidesvelation aufgestellte Behaup tung für wahr angenommen, ohne zu erwähnen, daß der Eid vom Imploranten angenommen sei, so läuft die hierüber geführte Beschwerde der Sache nach darauf hinaus, daß der Richter eine thatsächliche Behauptung, obgleich sie vom Gegner bestritten gewesen, ohne Beweisaufnahme für wahr angenommen habe. Dieser Fall ist aber im Gesez nicht mit der Nichtigkeit bedroht.

No. 34. -IV. Senat. Sißung v. 31. März 1857.
Nichtigkeitsbeschwerde.

Gericht I. Instanz: Kreis-Gericht in Coesfeld.
Gericht II. Instanz: Appellations - Gericht in Münster.

Beweiskraft hypothekarischer Schuldverschreibungen.

Plenarbeschluß vom 16. Februar 1857: Die Beweiskraft einer hypothekarischen Schuldverschreibung wird in Gemäßheit des § 738. I. 11. des Allgem. Landrechts nur dann aufgehoben, wenn innerhalb 38 Tagen nach erfolgter Eintragung der Schuld die dagegen einge

legte Protestation ebenfalls wirklich in das Hypothekenbuch eingetragen worden ist.*

A. L. R. I. 11. § 738.; Hypotheken-Ordnung II. §§ 177. 178.

Auf den Grund der von der verehelichten M. am 18. November 1852 zu Gunsten des Kaufmanns W. über ein Darlehn von 60 Nthlrn. ausgestellten hypothekarischen Schulverschreibung war die Eintragung dieses Darlehns auf daß zur Hypothek gestellte Grundstück unterm 18. Mai 1854 erfolgt, und dies der M. am 9. Juni 1854 bekannt gemacht worden. Dieselbe hatte sodann am 1. Juli 1854 eine Protestation wegen nicht erhaltener Valuta gegen die Eheleute M. angemeldet, welche am 28. September 1854 zur Eintragung gelangte. W. flagte hiernächst auf Rückzahlung des Darlehns. Verflagte machten den Einwand der nicht empfangenen Valuta. Der erste Richter verwarf diesen Einwand, weil die durch die Schuldverschreibung begründete und den Verklagten entgegenstehende Vermuthung der Richtigkeit ihres Inhalts durch die erst nach Ablauf der im § 738. I. 11. des Allgem. Landrechts verordnete 38tägige Frist eingetragene Protestation nicht beseitigt worden sei. Der zweite Richter, sich dieser Ansicht anschließend, machte die Verurtheilung der Verklagten von der Nichtableistung des dem Kläger über die Berichtigung der Valuta eventuell deferirten Eides abhängig.

Die Verklagten beschuldigten in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde den Appellations-Richter der Verletzung der §§ 738. 739. a. a. D. Allerdings, sagten sie, stehe der Ansicht, daß nicht schon die Anmeldung der Protestation ausreiche, sondern die wirkliche Eintragung erforderlich sei, um die mit Ablauf der gefeßlichen Frist eintretende Vermuthung zu beseitigen, das Präjudiz No. 2009 b. zur Seite. Es sei aber ein der Preußischen Hypotheken

* Vergl. Justiz-Ministerialblatt für 1857 S. 123.; Archiv für Rechtsfälle Bd. 3. S. 277.; Präjudiz No. 2009 b. (III. Senat) vom 2. Mai 1848, Präj. Samml. I. S. 65.; Rechtsfälle nenern Verfahrens Bd. 4. S. 102. Archiv f. Rechtsf. Bd. XXIV.

11

Einrichtung zu Grunde liegendes bekanntes Prinzip, daß die Wirksamkeit der Eintragungen auf den Tag der Anmeldung zurückgezogen werde. Wäre es anders, so hange das Recht der Parteien, wie bereits Koch in seinem Kommentar in der Note zu § 739. bemerke, nicht von ihrem eigenen Fleiße, sondern von der zufälligen Besorgung der Arbeiten des Hypothe= ten-Richters und der Büreaubeamten ab. Das könne aber keinenfalls dann Rechtens sein, wenn die Hypothekenforderung nicht an einen Dritten gediehen, sondern, wie im vorliegenden Falle, in der Hand des ursprünglichen Gläubigers geblieben sei, es sei gar kein Grund vorhanden, aus welchem dieser davon Vortheil ziehen könnte, daß der Richter oder die Büreaubeamten die Eintragung der Hypothek verzögert hätten. Es sprächen aber auch die Gründe des Plenar-Beschlusses vom 21. Januar 1850, Entscheidungen Bd. 21. S. 28. u. 29., gegen jene Ansicht, und namentlich sei die a. a. D. befindliche Bemerkung zutreffend, daß es einleuchte, daß durch dergleichen Zufälligkeiten das Recht nicht weiter alterirt werden dürfe. Dies Recht beginne aber mit der Anmeldung der Protestation beim Hypotheken-Richter.

Der IV. Senat des Ober-Tribunals gerieth bei Beurtheilung der Sache mit dem bezogenen älteren Präjudiz des III. Senats in Konflikt, weshalb die streitig gewordene Rechtsfrage vor das Plenum gebracht wurde. Nachdem dasselbe sich mit der Ansicht des III. Senats einverstanden erklärt hatte, ist die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen worden

in Erwägung:

daß der Appellations-Richter in Uebereinstimmung mit dem Präjudiz No. 2009 b. die von dem Verklagten gegen die notarielle eingetragene Urkunde vom 18. November 1852 erhobene Einwendung der nicht erhaltenen Valuta deshalb nicht berücksichtigt, weil die hypothekarische Protestation für die Verklagten nicht innerhalb 38 Tagen nach erfolgter Eintragung der Schuld

eingetragen worden, die Beweiskraft einer hypothekarischen Schuldverschreibung aber nur durch die wirklich geschehene Eintragung der Protestation innerhalb dieser Frist gemäß § 738. I. 11. des Allg. Landrechts aufgehoben werde; daß die Frage, ob es bei dieser Frist auf die Anmeldung oder auf die wirklich geschehene Eintragung ankomme, in Veranlassung der gegenwärtigen Nichtigkeitsbeschwerde zur Entscheidung des Pleni des Ober-Tribunals gebracht, und von diesem in der Sizung vom 16. Februar 1857 das vorgedachte Präjudiz zum Plenarbeschluß erhoben ist, welche für die Entscheidung der vorliegenden Sache gesetzlich zur Richtschnur dient, und die Abweisung der auf die behauptete Verlegung der §§ 738. und 739. I. 11. des Allgem. Landrechts gestüßten Nichtigkeitsbeschwerde herbeiführen muß.

II. Senat. Sizung v. 2. April 1857.

Revision.

Gericht I. Instanz: Stadt- Gericht in Berlin.

Gericht II. Instanz: Kammer- Gericht.

Privéte in der Stadt Berlin.

Der § 5. Tit. 2. der Spezial-Bau-Observanzen für Berlin bezieht sich nur auf solche Privéte, bei welchen die Erkremente in eine Grube abgeführt werden.

Spezial-Bau-Observanzen der Stadt Berlin, Tit. 2. § 5. (Grein, die Rechtsverhältnisse der Nachbarn in Bau-Angelegenheiten, Berlin 1842. S. 131. ff.); vergl. A. L. R. I. 8. §§ 125. ff.

An das Grundstück des Fischhändlers K. in Berlin, Neumannsgasse No. 2., stößt das Grundstück des Kaufmanns B. daselbst, Breitestraße No. 9. Das erste hat keinen Hof und stößt mit seiner Hinterfront an den Hofraum des B. Auf

diesem Hofraume befindet sich zwischen einer Müllgrube und der Wand des Hauses des K. eine zweite, mit Brettern verdeckte Grube, auf deren Grunde Schutt liegt. Ueber dieser Grube ist ein Appartementshäuschen von Fachwerk errichtet, welches sich an die Wand des K. anlehnt, jedoch eine besondere, unten 10 Zoll und oben 5 Zoll starke, Mauer hat. Das Häuschen ist in der Mitte durch eine Bretterwand geschieden, und in jeder Abtheilung ist ein Appartement. Unter jeder von beiden Brillen ist ein rundes mit eisernen Reifen beschlagenes Faß, dazu bestimmt, den Koth aufzufangen, der durch Trichter hineingeführt wird. Diese beiden Fässer stehen auf den Brettern, die auf der Grube liegen.

Gestüßt auf § 5. Tit. 2. der Spezial-Bau-Observanzen für Berlin, und auf die §§ 125. ff. I. 8. des Allgem. Landrechts wurde K. gegen B. mit dem Antrage klagbar:

den Verklagten für schuldig zu erachten, das Appartement und die Müllgrube fortzuräumen, damit mindestens drei Fuß vom Hause des Klägers fern zu bleiben, und für den Fall, daß er sie in einer Entfernung von nur drei Fuß von jenem Hause wieder anlege, beziehungsweise wieder aufbaue, sie von Grund auf mit einer Mauer in der Dicke von 1 Fuß 4 Zoll auszumauern.

Mit diesem Antrage wurde der Kläger vom ersten Richter abgewiesen. Der Appellations-Richters änderte diese Entscheidung insoweit ab, als er den Verklagten verurtheilte:

die Appartementŝanlage drei Fuß von der Mauer des klägerischen Gebäudes zu entfernen und die damit in Verbindung zu bringende Grube mit einer 11⁄2 Stein starken Mauer zu versehen.

Es beruhte diese reformatorische Entscheidung auf dem § 5. Titel 2. der Spezial-Bau-Observanzen, wo es heißt:

Mit Schweineställen, Privéten, Mistkuten, Lohkuten und dergleichen mehr muß einer von des andern Gebäude oder Zaune drei Fuß abbleiben, überdem die Behältnisse dazu in