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obigen Rechtsgrundsatzes beruhen, wenn der vorige Richter annimmt, daß danach überhaupt kein Vertrag mehr würde erfüllt zu werden brauchen. Denn die über Papiere der vorliegenden Art namentlich von Kaufleuten geschlossenen Zeitgeschäfte sind ihrer Natur nach von Verträgen über individuell bestimmte Sachen, deren Werth oder Preis nicht beständigen Schwankungen unterworfen bleibt, wesentlich verschieden, und es ist übrigens immer noch als eine Erfüllung solcher Zeitgeschäfte zu betrachten, wenn dem einen oder dem anderen Theile nach dem Eintritte des Stichtages die Koursdifferenz gewährt wird, indem die Tendenz dieser Verträge als dahin gehend angesehen werden muß, daß jene Differenz, mit der möglicherweise eine dem Käufer oder Verkäufer auch noch anderweit zu leistende Entschädigung verbunden sein kann, nach dem Ablaufe der Frist oder des Termins an die Stelle der Lieferung und der Abnahme tritt.

Die Bemerkung des Appellations - Nichters, daß nicht fest= stehe, ob an der Danziger Börse im täglichen Verkehre SteeleVohwinkler Aktien zu haben seien, verdient schon deshalb keine Berücksichtigung, weil umgekehrt hätte feststehen müssen, daß Klägerin am Stichtage dergleichen Papiere nicht anderweit er= langen konnte, wenn der vorige Richter berechtigt sein sollte, hieraus irgend eine dem Verklagten nachtheilige Folgerung zu ziehen, und es kann überdies nicht einmal wesentlich darauf ankommen, ob dergleichen Aktien zur entscheidenden Zeit in Danzig zu haben waren. Denn da es sich nach Ablauf der Liefe= rungsfrist der Natur der geschlossen Verträge gemäß nur noch um die Differenz und beziehungsweise die nach Umständen dem Kläger etwa sonst noch zu leistende Vergütigung handeln konnte; so würde es jedenfalls unerheblich sein, wenn die Klägerin nicht im Stande gewesen wäre, sich die Aktien zur gedachten Zeit anderweit in Danzig zu verschaffen, und es würde daraus noch immer nicht der Mangel eines jeden Maaßstabes zur Berechnung jener Differenz zu folgern sein. Hätte sich aber Kläge

rin, was nicht behauptet worden, etwa dadurch, daß ihr die Aktien von dem Verklagten nicht geliefert wurden, außer Stand gesezt gesehen, ihrerseits von ihr selbst gegen Andere eingegangene Lieferungsverbindlichkeiten zu erfüllen; so würde dies immer nur einen Anspruch auf eine ihr deshalb noch zu leistende besondere Entschädigung haben begründen können.

Einen Vorschuß braucht der Käufer ferner keinenfalls zu leisten, wenn es ihm nicht um den Besitz der gekauften Papiere zu thun ist, und hat er sie aus irgend einem Grunde wirklich anderweit ankaufen müssen, so kann eben nur von einem ihm. deshalb zu leistenden Ersaße die Rede sein.

Endlich aber ist das Argument des vorigen Richters, daß nicht nur der Käufer, wenn die Lieferung an dem bestimmten Termin oder innerhalb der festgesezten Frist unterblieben ist, sondern auch der Verkäufer, wenn jener die Abnahme verzögert hat, auf den wechselnden Kours fortspekuliren könne, gleichfalls nicht für haltbar zu erachten. Denn die in der Entscheidung vom 27. Oktober 1847 aus dem Charakter der Zeitgeschäfte über Papiere der vorliegenden Art und aus der Natur ihres Gegenstandes sowie resp. der darauf beruhenden Rechte und Verbindlichkeiten konsequent abgeleitete Unzulässigkeit des Fortspekulirens ohne weitere Grenzen nach verstrichener Frist oder abgelaufenem Termine gilt eben so gut von dem Verkäufer wie von dem Käufer, und es beruht mithin auf einer unrichtigen Voraussetzung, wenn der Appellations- Richter die Fortspekulation des Käufers für statthaft erklärt, weil auch der Verkäufer, dem doch eine solche Befugniß ebensowenig zugestanden werden kann, fortspekuliren dürfe.

Der als verlegt bezeichnete Rechtsgrundsaß, dessen Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall nach den Feststellungen des vorigen Richters zugleich keinem Bedenken unterliegt, kann sonach nicht für widerlegt erachtet, sondern es mußte vielmehr das angefochtene Urtheil wegen Verletzung desselben und beziehungsweise der erwähnten Geseze vernichtet werden. In der

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Hauptsache aber erscheint aus obigem Grunde die Abweisung der Klägerin mit der erhobenen Klage unter Abänderung des ersten Erkenntnisses gerechtfertigt.

Zwar hat Klägerin sich in zweiter Instanz auf das Zeugniß der technischen Mitglieder des Kommerz- und Admiralitätsgerichts zu Danzig darüber berufen, daß

1. fourshabende Papiere an der dasigen Börse nicht jeden Augenblick zu beschaffen seien, und daß

2. die dortigen Kaufleute sich nur ausnahmsweise auf Differenzgeschäfte einließen, daß dies aber auch, wenn es geschehe, allemal aus den Schlußzetteln ersichtlich sei. Doch war hierauf nicht einzugehen. Denn abgesehen davon, daß die Vernehmung der Mitglieder des Gerichtshofes, welcher in erster Instanz erkannt hat, als Zeugen oder resp. Sachverständige in demselben Prozesse unzulässig erscheint, kann es auch, wie bereits erwähnt worden, einerseits nicht wesentlich darauf ankommen, ob namentlich Steele-Vohwinkler Aktien an jedem Tage in Danzig zu haben waren, und es müssen andererseits die von den Parteien geschlossenen Verträge gerade nach dem Inhalte der beigebrachten Schlußscheine als wirkliche Differenzgeschäfte betrachtet werden, indem hiernach Verklagter die Papiere nach seiner Wahl im Laufe des Jahres 1854 zu liefern hatte, und dies den Verträgen noch entschiedener den Charakter von Differenzgeschäften aufdrückt, als wenn ein bestimmter Lieferungstag vereinbart worden wäre.

No.31.-IV. Senat. Sizung v. 19. März 1857.

Nichtigkeitsbeschwerde.

Gericht 1. Instanz: Kreis- Gericht in Lüdinghausen.
Gericht II. Instanz: Appellations - Gericht in Münster.

Anfechtung der Legitimation des voreingetragenen Hypothekengläubigers und der erfolgten Tilgung der sichergestellten Forderung seitens der nach: stehenden Hypothekengläubiger, im Kaufgelder-Belegungsverfahren.

Der Einwand: daß der Gläubiger als Inhaber einer an sich rechtsgültigen Hypothek nicht legitimirt, oder daß die durch die Hypothek sichergestellte Forderung bereits getilgt sei, kann beim Kaufgelder-Belegungsverfahren nur von dem Schuldner, nicht von andern Hypothekengläubigern geltend gemacht werden.*

Subhastations - Verordnung vom 4. März 1834 88 16. ff. (GesetzCamm. 6.39.); 2. 2. H. I. 16. lỉnh. 8 52. ju § 484., 20. 88 436. 467. 500.; Deklaration vom 3. April 1824 (Geseß-Samml. S. 77.); Verordnung vom 2. Oktober 1838 (Gesez-Sammlung S. 498.).

Der Schneidermeister L. und der Kaufmann C. verlangten aus der Kaufgeldermasse des subhastirten Horstmanns-Kolonats wegen ihrer unter Rubrika III. No. 20. eingetragenen Forderung vorzugsweise Befriedigung vor der R.'schen Konkursmasse, obwohl ihre Hypothek später eingetragen war, als die der genannten Konkursmasse, welche unter Rubrika III. N. 14-19. ursprünglich für die Gebrüder M. eingetragen und von diesen dem nachherigen Kridar R. cedirt waren.

Kläger gründeten ihr Verlangen auf die Behauptung, daß R. im Auftrage des Subhastaten Kolons H. für denselben 1100 Rthlr. von dem Kaufmann F. erhoben habe, um mit diesen Geldern die gedachten Forderungen der Gebrüder M. abzutragen, daß derselbe jedoch nach erfolgter Befriedigung der Gebrüder M. fich ihre Forderungen, anstatt sich darüber beVergl. Archiv für Rechtsfälle Bd. 7. S. 301., B§. 11. S. 1.

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hufs der zu bewirkenden Löschung Quittung ertheilen zu lassen, habe cediren lassen, und daß daher diese Cession zu Gunsten des R. resp. jezt der verklagten Konkursmasse keine Wirkung habe. Die Verklagte widersprach dem Antrage der Kläger und verlangte widerklagend deren Verurtheilung, die Auszahlung der streitigen Depositalmaffe an sie, die Verklagte, zu gestatten. Die Richter erster und zweiter Instanz erkannten nach dem Klageantrage und erklärten hierdurch die Widerklage für erledigt. Der zweite Richter hielt das Verlangen der Kläger für begründet, weil der Schuldner, Kolon H., die Befriedigung des R. habe verweigern können, wenn dieser seine Hypothekenrechte gegen ihn geltend gemacht hätte. Den Rechtsgrund für diese Weigerung fand der Richter in der Thatsache, daß R. für Rechnung des H., um dessen Kolonat von der M.'schen Hypothek zu befreien, von dem Kaufmann F. 1100 Rthlr. erhalten, jene Befreiung aber nicht bewirkt, sondern die Hypotheken, gegen Cession anderer Kapitalien, an sich habe cediren lassen.

Das Ober-Tribunal hat auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Verklagten das zweite Erkenntniß vernichtet, in der Konvention die Kläger abgewiesen, und in der Rekonvention dieselben nach dem Antrage der Widerklage verurtheilt.

Gründe:

Es kann zugegeben werden, daß das vertragswidrige Verhalten R.'s, falls es nicht etwa nachträglich genehmigt worden, den Schuldner H. berechtigt haben würde, einer Klage auf Zahlung der früher M.'schen Hypothekenforderungen, sei es den Einwand der mangelnden Legitimation, sei es den Einwand der Kompensation, auf Höhe der von F. für H.'s Rechnung gezahlten 1100 Rthlr. entgegen zu sehen. Daraus folgt aber nicht, wie der Appellationsrichter annimmt, daß diese etwaigen Einwendungen des Schuldners auch den Klägern gegen die verklagte R.'sche Konkursmasse zustehen. Der Plenarbeschluß vom 19. September 1845, durch welchen der Richter diese Folgerung rechtfertigen will, spricht sich nur dahin aus, daß

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