cefforische Recht der Zinsenforderung nicht ausgeübt, die rechtliche Beschaffenheit des Hauptrechts nicht verändert werden können. Das Verlangen einer Provision, welches sich ebensowohl mit einem geleisteten Zuschusse, wie mit einem hergegebenen Vorschusse vereinigen lasse, sei ferner zwar nicht für entscheidend zu erachten; doch könne andererseits dem Verklagten, wenn er behaupte, daß er durch die geleisteten Zahlungen nicht Gläubiger der Gesellschaft geworden, hierin sogar beigetreten werden, ohne daß dadurch die Behauptung des Klägers, daß die Zahlungen nur Vorschüsse gewesen seien, erschüttert werde. Denn das Gesez lasse die Stellung des Gesellschafters, welcher Vorschüsse geleistet, ohne bestimmte Bezeichnung, und es würde, wenn derselbe unbedingt und ohne Unterscheidung von fremden Kreditoren als Gesellschaftsgläubiger hätte betrachtet werden sollen, der Vorschrift des § 225. nicht bedurft haben. Doch rechtfertige dies keinesweges die Folgerung, daß jene Zahlungen deshalb nicht als bloße Vorschüsse zu beurtheilen seien.“ Ein größeres Gewicht sei dagegen dem Anscheine nach allerdings darauf zu legen, daß Verklagter, wie Kläger einräumen müsse, sich die Zurückforderung jener Gelder nicht ausdrücklich vorbehalten habe. Doch ergebe sich auch dieser Einwand als hinfällig, wenn man das Verhältniß der Parteien näher ins Auge faffe. Wie vom Verklagten nicht bestritten worden, habe er ausschließlich die Geldgeschäfte der Gesellschaft zu besorgen gehabt, namentlich aber die von der Eisenbahn-Direktion sowie von anderen Debitoren gezahlten Gelder erhoben, und er habe fich daher jederzeit in der Lage befunden, sich wegen seiner Vorschüsse entschädigen zu können. Jener Vorbehalt sei mithin schon durch die gegenseitigen Verhältnisse gegeben gewesen, und der Verklagte habe auch in der That von dem Rechte, seine Vorschüsse zurückzunehmen, ohne daß Kläger jemals dawider Einspruch gethan, fortwährend Gebrauch gemacht. Nach dem in dem Defektatorienprozesse ergangenen rechtskräftigen Erkenntnisse hätten die Gesammteinnahmen 113,604 Rthlr. 10 Sgr. 2 Pf. und die Gesammtausgaben 103,269 Rthlr. 27 Sgr. 6 Pf. betragen. Unter den letzteren wären alle vom Verklagten geleisteten Zahlungen mitbegriffen, und er habe sie also vorweg in Abrechnung gebracht, folglich selbst nicht als Bestandtheile des gemeinschaftlichen Fonds, sondern vielmehr als Belastungen desselben, welche getilgt werden müßten, che von einem Gewinne die Rede sein könne, betrachtet. Ueberhaupt aber schließe die Art und Weise, wie er Rechnung geführt und gelegt, die Annahme, daß die Zahlungen von ihm als Zuschüsse zu dem ge-. meinschaftlichen Fonds geleistet worden, völlig aus.“ Denn da die rechtliche Natur der Zuschüsse darin bestehe, daß der gemeinschaftliche Fonds dadurch verstärkt werde; so ge= hörten sie insgesammt zu den Einnahmen der Gesellschaft, und es könne mithin nicht gestattet werden, sie vorweg in Abzug zu bringen, vielmehr lasse nur eine Zusammenstellung der ursprünglichen Einlagen sowie der Zuschüsse und sonstigen Einnahmen ersehen, woraus der Gesellschaftsfonds gebildet gewesen, und wie er sich allmälig erweitert habe. Von der Gesammtsumme der Einnahmen wären dann schließlich die Beiträge, und zwar sowohl die ursprünglichen wie die Verstärkungen derselben, in Abzug zu bringen, und der übrig bleibende Gewinn sei demnächst nach Verhältniß jener Beiträge zu vertheilen. Statt deffen habe aber Verklagter alle von ihm geleisteten Zahlungen in Ausgabe gestellt, was sich nur rechtfertigen lasse, wenn man sie als Vorschüsse betrachte, und daher sei es gekommen, daß die Summe der Ausgabe beträchtlich höher erscheine, als fie ausgefallen sein würde, wenn der Verklagte jene Zahlungen als Zuschüsse angesehen und verrechnet hätte. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Endresultate der ganzen Berechnung, sondern auch aus den Abschlüssen, welche Verklagter zu verschiedenen Zeiten gemacht habe." " Sein Verfahren zeige deutlich, daß er die von ihm geleiste= ten Zahlungen immer nur als zeitweise Vorschüsse ansah, für die er sich aus den Einnahmen zu entschädigen berechtigt sei, sobald diese es nur gestatteten, und er habe denn auch diese Befriedigung wirklich gefunden. Denn schon am 31. Januar 1846 hätten die Einnahmen nach seiner Berechnung einen Ueberschuß von 9399 Rthlrn. 27 Sgr. 2 Pf. gewährt, nachdem er sich wegen aller von ihm geleisteten Zahlungen befriedigt hatte, und auch alle sonstigen bis dahin erwachsenen Ausgaben der Sozietät bestritten waren." „Dem § 305. I. 17. des Allgem. Landrechts zufolge müsse der gemeinschaftliche Fonds bis nach völliger Beendigung des Geschäfts unversehrt bleiben, und es stehe keinem der Sozien frei, seine Kapitalsbeiträge vorher zurückzuziehen. Der Verklagte habe durch Zurücknahme des von ihm Gezahlten zu erkennen gegeben, daß er seine Zahlungen nicht als Zuschüsse zu dem gemeinschaftlichen Fonds ansehe, und wenn sie dies auch wirklich gewesen wären, so würden sie doch dadurch, daß Verklagter sie selbstständig zurückgezogen, jene Natur jedenfalls verloren haben." „Die Gelder, welche Verklagter bis zum 30. August 1845 über seine Einlagen hinaus zu dem gemeinschaftlichen Unternehmen hergegeben, könnten daher bei Bestimmung des Theilnahmeverhältnisses der Parteien an dem Gewinne nicht in Betracht kommen, vielmehr wären hierbei nur die ursprünglichen Beiträge nebst den wirklichen Zuschüssen zu berücksichtigen, §§ 251. 195. I. 17. des Allgem. Landrechts, und es stehe dies auch mit der Entscheidung des Ober-Tribunals vom 28. Juni 1851 im Einklange." Der Implorant legt in dieser Hinsicht dem AppellationsNichter zunächst ein unrichtiges Verständniß jener Entscheidung und eine Verlegung der §§ 170. 171. 173. 2. 44. 45. I. 17. des Allgem. Landrechts nebst einer unpassenden Anwendung der von demselben herangezogenen, die vertragsmäßige Sozietät betreffenden Vorschriften, welche hier überhaupt gar nicht Plaz greifen könnten, zur Last. Doch läßt sich diese Rüge nicht für begründet erachten. Denn wenngleich der § 170. zur Gültig keit eines Sozietätsvertrages die schriftliche Abfassung desselben erfordert, während der § 171. bestimmt, daß bei unterbliebener Beobachtung dieser Form ein durch die gemeinschaftlichen Verwendungen der Gesellschafter erzielter Gewinn oder Erwerb nach den das gemeinschaftliche Eigenthum überhaupt betreffenden Vorschriften beurtheilt werden soll; so sind doch die hieraus von dem Imploranten gezogenen Folgerungen nicht gerechtfertigt. Der § 2. a. a. D. besagt: „Bei jeder Gemeinschaft des Eigenthums wird vermuthet, daß jeder Miteigenthümer gleiches Recht und ebensoviel Recht, als der andere, an der gemeinschaftlichen Sache hat," und der § 3. fügt hinzu: " die ungleiche Theilnehmung an der Sache ändert noch Nichts in der Beschaffenheit des Rechts der verschiedenen Miteigenthümer." Muß aber die im § 2. aufgestellte Vermuthung für ausgeschlossen erachtet werden, wenn die verschie denen nur durch einen mündlichen Vertrag verbunde nen Mitglieder einer bereits wirklich ins Leben getretenen Gesellschaft nicht mit gleichen Kräften darauf hingewirkt haben, die erlangten Gewinne zu erzielen, so bildet zugleich das Verhältniß, in welchem jeder Einzelne zur Herbeiführung des gewonnenen Resultats beigetragen hat, den sichersten Maaßstab zur Berechnung des ihm für seine Person gebührenden Antheils an jenem Gewinne, und es erscheint um. so bedenklicher, hierbei namentlich auf den § 251. zurückzugehen, als diese Vorschrift den Fall vorausseßt, daß in dem an sich vorhandenen schriftlichen Vertrage über den Antheil der Gesellschafter am Gewinne und Verluste Nichts bestimmt sei, und die Sache sich, wenn ein solcher Fall vorliegt, so weit es auf jenen wesentlichen Punkt ankommt, ganz ebenso ver hält, als ob überhaupt gar kein schriftlicher Vertrag egistirte. Durch die Erkenntnisse vom 19. November 1849 und vom 14. Dezember 1850, war Kläger seinem Antrage gemäß schon auf Grund des § 2. I. 17. des Allgem. Landrechts für befugt erachtet worden, an dem Gewinne, den die von ihm und dem Verklagten gemeinschaftlich übernommenen Bauten abgeworfen hatten, zur Hälfte Theil zu nehmen, und gerade auf die von dem Verklagten eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde ist die Vernichtung des Erkenntnisses vom 14. Dezember 1850 durch die Entscheidung vom 28. Juni 1851 erfolgt, weil der § 2. a. a. D. eine bloße nicht unwiderlegbare Vermuthung ausspreche, und sich keinesweges behaupten lasse, daß der § 251., wonach der Antheil der Gesellschafter an dem Gewinne und Verluste sich in der Regel nach dem Verhältnisse ihres Beitrages zu dem gemeinschaftlichen Fonds richte, nicht auch in Fällen der vorliegenden Art sollte Anwendung finden können. Aus diesem Grunde wurde zugleich angeordnet, daß noch näher zu ermitteln und festzustellen sei, in welchem Verhältnisse beide Theile sowohl durch baare Einlagen und Zuschüsse als durch Arbeitsleistungen zur Ausführung des in Rede stehenden Geschäfts beigetragen hätten, und es läßt sich daher nicht annehmen, daß der Appellations-Richter mit der gedachten Entscheidung in Widerspruch getreten sei. Namentlich aber kann ihm ein solcher Vorwurf auch infofern nicht gemacht werden, als er davon ausgeht, daß im Ge-gensahe mit den Einlagen und Zuschüssen bei der Berechnung der Theilnahme beider Sozien an dem Gewinne die Vorschüsse nicht in Betracht kommen können, indem diese Unterscheidung ebenso durch das Erkenntniß vom 28. Juni 1851, wie durch den § 251. und durch die damit im Zusammenhange stehenden Bestimmungen, wonach die Vorschüsse des einen oder des anderen Sozius den ursprünglichen Einlagen und den späteren Zuschüssen in der That nicht gleich |