derjenigen Pfänder, welche keinen Marktpreis hätten, festgestellt werden könne, um in dieser Weise außerordentlich viele außerdem bevorstehende Processe abzuschneiden. Durch die vorgeschriebene legale Form, in welcher sich der Gläubiger aus dem Pfande bezahlt machen könne, werde einerseits jede unzulässige Gefährdung des Schuldners fern gehalten, andererseits zugleich dem Gläubiger aller mögliche Schuß gewährt;" ein Motiv, welches bei Privatverkäufen, wie der vorliegende Fall zeigt, durchaus nicht Plaß greifen würde. Als dann bei der dritten Lesung der Antrag auf Verkauf durch den Gläubiger, jedoch auch öffentlicher Verkauf, erneuert wurde, hat die Mehrheit auch diesen abgelehnt und nur die in den Art. 312. aufgenommene Aufrechthaltung einiger particulargeseßlicher Bestimmungen ist beschlossen worden. (Protocolle S. 1335. 1336. 1344.)

Da nun hier überall die früheren Motive nicht verlassen sind, so kann in der That nur angenommen werden, daß bei der neuen Redaction das Wort: „öffentlich“ als überflüssig bei vom Gerichte verordneten Verkäufen weggelassen ist.

Hiernach kann der privatim geschehene Verkauf nicht für ein dem Art. 310. entsprechender gelten, und die Nichtigkeitserklärung desselben ist mit Recht im zweiten Urtel ausgesprochen worden. Die vorstehenden Gründe rechtfertigen die Bestätigung des zweiten Erkenntnisses.

No 37.

Bürgschaft zu Gunsten eines Kaufmannes.

Bedarf die Bürgschaft, welche der Nichtkaufmann dem Kaufmanne leistet, der Schriftform?

Allg. Deutsches Handelsgeseß-Buch. Art. 273, 274, 277. 317. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 10. März 1864. (Archiv für Rechtsfälle. Bd. 54. S. 33.)

Der Kaufmann He. in Berlin erstritt gegen den Kaufmann G. daselbst ein Wechseljudicat, dessen Vollstreckung wegen der Vermögenslosigkeit des Schuldners ohne Erfolg versucht wurde. Demnächst belangte er den Hi., weil dieser Kaufmann sei und im Jahre 1868. durch die Erklärung: „Ich komme dafür auf, daß G. den Wechsel pünktlich einlöst", sich ihm gegenüber zur eventuellen Zahlung verbindlich gemacht habe, auf Zahlung der, mit Einschluß der Zinsen, mehr, als fünfzig Thaler, betragenden Wechselsumme. Hi. widersprach und bestritt namentlich, Kaufmann zu sein.

Das Stadtgericht zu Berlin wies, ohne Rücksichtnahme auf das Handelsgeseß-Buch den Kläger aus hier nicht intereffirenden Gründen ab. Auf erhobene Appellation aber verurtheilte das Kammergericht unterm 20. September 1869. den Verklagten nach dem Antrage des Klägers, falls dieser einen Erfüllungseid dahin leiste, daß der Verklagte obige Erklärung abgegeben habe. Der zweite Richter erachtete die mündliche Form zur Eingehung der Bürgschaft nach dem Art. 317. H.-G.-B. für genügend. Die vom Verklagten erhobene Nichtigkeits-Beschwerde wurde vom vierten Senate des OberTribunals durch Erkenntniß vom 28. April 1870. zurückgewiesen, aus folgenden

Gründen.

Streitig ist, ob der Verklagte aus der durch das Erkenntniß zweiter Instanz unter den Eid des Klägers gestellten mündlichen Bürgschaft für die pünktliche Einlösung des G.'schen Wechsels haftet? Der Appellations - Richter bejaht diese Frage. In thatsächlicher Hinsicht geht er davon aus, daß der Kläger Kaufmann sei, und dessen Cigarrenlieferung an den G. im Betrage von 400. bis 500. Thlrn. ein Handelsgeschäft darstelle, worin sich durch die Seitens des genannten Käufers geschehene Hingabe des Wechsels nichts ändere, weshalb der Verklagte nach dem Art. 317. des H.-G.-B. jene Bürgschaft rechtsverbindlich übernommen habe. Die mit Beweismitteln unterstüßte Behauptung des Klägers, auch der Verklagte sei Kaufmann, läßt er unerwähnt.

In der Nichtigkeits-Beschwerde des Verklagten wird ausgeführt: Die Bürgschaftsübernahme sei nach dem Art. 271. l. c. für ein Handelsgeschäft nicht zu erachten, werde auch da durch nicht zu einem solchen, daß sie für die aus einem Handelsgeschäfte entstandene Schuld erfolge. Der Appellations-Richter beziehe sich auf die Präsumtion des Art. 274. das. mit Recht deshalb nicht, weil des Verklagten Eigenschaft als Kaufmann bestritten sei. Hiernach habe es der Feststellung bedurft, daß die Bürgschaftsübernahme ein Handelsgeschäft gewesen, und da es an einer solchen Feststellung fehle, so habe der Richter, statt des Art. 317. H.-G.-B., die §§. 202. 203. Thl. I. Tit. 14. des A. L.-R. anwenden müssen. Gerügt wird die Verlegung dieser Gesebesstellen, ferner der Art. 271. 272. des H.-G.-B. und des §. 28. Thl. I. Tit. 13. der A.-G.-O.

Diese Angriffe sind nicht begründet. Wenn der Richter den Art. 317. des H.-G.-B., nach welchem bei Handelsgeschäften

die Gültigkeit der Verträge durch keine Förmlichkeiten bedingt ist, in Consequenz seiner thatsächlichen Feststellung für zutreffend erachtet, so charakterisirt er eben hierdurch die vom Verklagten übernommene Bürgschaft unzweideutig als ein Handelsgeschäft. Dabei stehen ihm die Art. 273. 274. 277. des H.-G.-B. zur Seite, Inhalts deren jedes einzelne Geschäft eines Kaufmannes, welches zum Handelsbetriebe gehört, wofür bis zum Gegenbeweise — (Entscheidungen Bd.57. S.363.) -die Vermuthung spricht, als ein Handelsgeschäft anzusehen ist, gleichviel ob das Rechtsgeschäft auch vom Standpunkte des anderen Theiles ein Handelsgeschäft bildet, oder nicht. Die vorstehenden Regeln greifen allgemein Play. Implorant will davon zu seinen Gunsten eine Ausnahme gemacht wissen, weil er seine Eigenschaft als Kaufmann bestritten und der Richter nicht festgestellt habe, daß die angebliche Bürgschaft auch auf seiner Seite ein Handelsgeschäft sei. In der That ist in einem früheren Erkenntnisse des vierten Senates des Ober-Tribunals vom 10. März 1864. (Archiv für Rechtsfälle Bd. 54. S. 39.; vergl. Entscheid. Bd. 57. S. 366.) die Regel des Art. 277. für unanwendbar erklärt worden bei solchen Rechtsgeschäften, welche Verpflichtungen hervorbringen, die zu der aus dem Handelsgeschäfte entspringenden Obligation nur im Verhältnisse einer accessorischen stehen, wie dies bei der Obligation aus der Verbürgung der Fall sei, es sei denn, daß, wie der Art. 281. das. sich ausdrücke, die Bürgschaft selbst ein Handelsgeschäft bilde, worunter mit Rücksicht auf das Wesen der Bürgschaft nur gemeint sein könne, daß sie auf Seiten des Bürgen sich jedenfalls als Handelsgeschäft charakterisiren müsse, so daß der Art. 317. a. a. D. dem die Schriftform bei Bürgschaften erfordernden §. 203. Thl. 1. Tit. 14. des A. L.-R. nicht derogire, wenn die Schuld aus

einem Geschäfte hervorgehe, welches blos auf Seiten des Gläubigers ein Handelsgeschäft sei.

In der vorliegenden Sache hat derselbe Senat die be regte Frage einer erneuerten Prüfung unterworfen und die frühere Ansicht aus folgenden Gründen aufzugeben beschlossen.

Allerdings trägt der Bürgschaftsvertrag eine accessorische Natur an sich, er sett eine zu sichernde gültige Hauptschuld voraus. Darum gehören Bürgschaften an sich nicht zu den objectiven oder absoluten Handelsgeschäften (den sog. Grundgeschäften) im Sinne des Art. 271. 1. c. Nicht minder erscheint bei Beantwortung der Frage, ob eine Bürgschaft zu den, der schriftlichen Form nicht bedürfenden Handelsgeschäften zu zählen, die Berücksichtigung des Art. 281. als unzulässig. Derselbe lautet:

Bei Handelsgeschäften, ingleichen in allen Fällen, in welchen in diesem Geseßbuche eine solidarische Verpflichtung auferlegt wird, steht einem Solidarschuldner die Einrede der Theilung oder der Vorausklage nicht zu.

Dasselbe gilt von Bürgen, wenn die Schuld aus einem Handelsgeschäfte auf Seiten des Hauptschuldners hervorgeht, oder wenn die Bürgschaft selbst ein Handelsgeschäft ist.

Denn die Bestimmungen dieses Artikels bezwecken lediglich, bei allen Handelsgeschäften den Solidarverpflichteten und Bürgen die Einrede der Theilung, beziehungsweise der Vorausklage abzuschneiden, nicht aber darüber, wann eine Bürgschaft als Handelsgeschäft zu betrachten sei, Aufschluß zu geben. Darum muß zwar der Wegfall der genannten Einreden des Bürgen auf die im zweiten Alinea des obigen Artikels erwähnten Fälle beschränkt werden, im Uebrigen aber ist, wenn nicht jene Einreden in Frage stehen, auf