Ansicht sich daraus, daß das Hypothekenrecht als das Accessorium der Hypothekenforderung nicht ohne diese cedirt werden kann. Da hiernach die Ehefrau T. Eigenthümerin der Rubr. III. Nr. 4. eingetragenen Forderung geblieben ist, und B. auch kein anderes dingliches Recht auf dieselbe erlangt hat, so stehen der Rubr. III. Nr. 5. eingetragenen Klägerin alle gegen die Ehefrau T., selbst wegen der Forderung Rubr. III. Nr. 4. zustehenden Rechte auch gegen den nur an ihrer Statt auftretenden Verklagten B. zu. Dieser kann auf den im §. 423. Tit. 20. Thl. I. des A. L.-R. dem gutgläubigen Ceffionar oder Erwerber irgend eines dinglichen Rechtes, z. B. des Pfandrechtes auf eine eingetragene Forderung, zugesprochenen Schuß keinen Anspruch machen. Der Appellationsrichter hat ihm diesen Schuß gewährt und dadurch den §. 423., wiewohl er denselben nicht ausdrücklich angezogen hat, verlegt. Sein Erkenntniß unterliegt daher der Vernichtung.

In der Sache selbst steht der Klägerin der §. 393. Nr. 5. der Concurs-Ordnung zur Seite. Der Verklagte B. hat aber in dem zeitig eingegangenen Nachtrage zur Appellations-Rechtfertigung den in diesem §. 393. Nr. 5. offen gelassenen Nachweis der Richtigkeit der Rubr. III. Nr. 4. eingetragenen Jllatenforderung angetreten. Dieser Beweis muß mit Berücksichtigung des in der Appellations - Beantwortung Angeführten aufgenommen und zu diesem Behufe die Sache in die zweite Instanz zurückgewiesen werden.

No 23.

Miethvertrag.

Ist, wenn der Vermiether von den für einen Miethzins vermietheten Sachen einige verkauft und einen. Theil des Miethzinses dem Käufer cedirt hat, dieser nach einer, von beiden geschehenen Kündigung des Miethvertrages, für sich allein legitimirt, mit der Contractsklage auf Herausgabe der ihm verkauften Sachen gegen den Miether zu klagen?

A. L.-R. THI. I. Tit. 21. §. 358.

Durch Vertrag vom 25. April 1864. verkaufte E. W. dem T. unter 30. Nummern verschiedene Mobilien und Moventien und erhielt sie von diesem für einen jährlichen. Miethzins von 37. Thlrn. in Miethe. Von denselben verkaufte mittelst Vertrages vom 8. November 1867. E. neunzehn dem W. W. und wies den E. W. an, den Besitz derselben im Namen des Käufers fortzusehen. Von dem jährlichen Miethzinse der 37. Thlr. cedirte er dem W. W. 12. Thlr. Beide, T. und W. W., kündigten demnächst dem E. W. den ganzen Miethvertrag. Hierauf gestützt hat W. W. gegen E. W. auf Zahlung von 12. Thlrn. von einer Jahresmiethe und Herausgabe der ihm verkauften 19. Sachen geklagt, mit der Replik dem T. litem denuncirt und dieser ihm assistirt. Das Kreisgericht zu Hörter hat am 9. April 1869. den Verklagten nach dem Klageantrage verurtheilt, das Appellations-Gericht zu Paderborn aber am 29. October 1869. dies nur in Betreff der

12. Thlr. bestätigt, mit dem übrigen Theile des Klageanspruches den Kläger abgewiesen. Es faßt die auf Herausgabe der fraglichen Sachen gerichtete Klage lediglich als Vindication auf.

Die von dem Kläger in der von ihm eingelegten Nichtigkeitsbeschwerde dagegen, daß die Vindication nicht begründet sei, gerichteten Angriffe interessiren hier nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde wirft dem Apellations-Richter aber auch, weil der Kläger nicht bloß die Vindication, sondern auch die ihm nach dem §. 358. Tit. 21. Thl. I. des A. L.-R. zustehende Contractsflage erhoben habe, die Verletzung dieses Paragraphen vor. Der dritte Senat des Ober-Tribunals hat am 13. Juni 1870. die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen und zwar, was diesen lezteren Vorwurf betrifft, aus folgenden

Gründen.

Aus dem dinglichen Rechte des Pächters und Miethers und dem Grundsaße des §. 358. Tit. 21. Thl. I. des A. L.-R. folgt allerdings, daß, wenn der Verpächter oder Vermiether die verpachtete oder vermiethete Sache verkauft und der Käufer das Eigenthum derselben erlangt hat, dieser als der neue Eigenthümer in den Pacht- oder Miethvertrag eintritt. (Ober-Tribunals-Erkenntnisse vom 3. Juni 1853. und 8. November 1858. Entsch. Bd. 25. S. 427. und Bd. 39. S. 156.). Im vorliegenden Falle hat aber der Litisdenunciat T. von dem im Vertrage vom 25. April 1864. erworbenen und dem Verklagten für einen jährlichen Miethszins von 37. Thlrn. vermietheten Sachen nur einige dem Kläger verkauft und ihn nur ermächtigt, von dem Miethszinse der 37. Thlr. jährlich 12. Thlr. für sich zu erheben. Zur Contractsflage auf Zahlung dieser cedirten 12. Thlr. hat der Appellations-Richter den Kläger für befugt erachtet,

indem er den Verklagten zur Zahlung von 12. Thlrn. von der einen Jahresmiethe verurtheilt hat. Die Contractsklage auf Herausgabe der vermietheten Sachen, nach Ablauf der Miethzeit, steht dem Vermiether in Betreff der Gesammtheit der vermietheten Sachen zu. Sind im Miethvertrage nicht verschiedene Bestimmungen in Betreff der einzelnen Sachen getroffen worden, so steht schon ihm nicht das Recht zu, den Vertrag in Betreff einiger Sachen mit der Wirkung zu kündigen, daß er in Betreff der anderen bestehen bleibe, bis der Miether seiner Seits auch wegen der übrigen, also wegen des Ganzen, kündige. Für Schuldforderungen ist eine solche Partialkündigung durch die Verordnung vom 8. Februar 1811. sowohl dem Gläubiger, als dem Schuldner gestattet worden. Für den Miethvertrag ist eine solche einseitige Partialkündigung schon darum undenkbar, weil ohne neue Vereinbarung es an jeder Bestimmung fehlen würde, welcher Betrag von dem im Miethvertrage für die Ge= sammtheit der vermietheten Sachen festgesetzten Miethzinse bei partieller Endigung des Miethverhältnisses für die vermiethet bleibenden Sachen fortbestehe, welcher fortfalle. Ist aber der ganze Vertrag gültig gekündigt worden und behauptet der Vermiether, daß aus diesem oder einem anderen Grunde das ganze Miethverhältniß seine Endschaft erreicht habe, so ist der eine Vermiether zu dieser Behauptung für

das ganze Miethverhältniß allerdings legitimirt. Stellt er sie auf und macht er sie dahin geltend, daß er vom Miether vorläufig nur einige von den vermietheten Sachen mit der Contractsflage zurückfordert, so wird er auch hierzu für legitimirt und befugt erachtet werden können, weil er, der eine Vermiether, zu der darin enthaltenen Willenserklärung, daß er auch für die anderen Sachen keinen Miethzins mehr

Band 63.

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beanspruche und vorläufig dem Miether überlasse, auch diese zurückzuliefern, legimirt ist. Das trifft aber nicht zu bei einem, durch den Ankauf einiger der vermietheten Sachen in Betreff derselben, in den Miethvertrag eingetretenen Käufer. Der Vermiether kann ihm für die Dauer des Miethvertrages und so lange derselbe ganz durch Belaffung aller vermietheten Sachen dem Miether erfüllt wird, einen willkürlichen Theil des Miethszinses cediren; er kann aber nicht einseitig den für das Ganze vereinbarten Miethzins dahin theilen, daß der Miether den einen Betrag für den verkauften, den anderen für den nicht verkauften Theil zu entrichten habe, so daß er, wenn ihm jener Theil der Sachen entzogen wird, für den anderen ihm belassenen Theil diesen lezteren Betrag fort entrichten müsse. Ebenso wenig ist der Käufer des ihm verkauften Theiles der vermietheten Sachen allein legitimirt, mit dem Miether auszumachen, wann durch eine erfolgte Kündigung des ganzen Miethvertrages oder sonst das ganze Miethverhältniß seine Endschaft erlangt und daher auch das Recht des ursprünglichen Vermiethers, noch irgend Miethzins zu fordern, aufgehört habe. Die allerdings wegen des ganzen Miethverhältnisses in der Klage enthaltene Behauptung, daß dem Verklagten von dem Vermiether T. und dem Kläger durch das Schreiben vom 11. November 1867. der Miethvertrag vom 25. April 1864. gekündigt sei, und die hieraus gezogene rechtliche Folgerung, welche der Appellations-Richter nicht erwähnt hat und nicht zu erwähnen brauchte, daß danach mit Rücksicht auf §§. 345. 341. Tit. 21. Thl. I. des A. L.-R. anzunehmen sei, daß der Miethvertrag am 25. April 1868. abgelaufen sei, - waren aus vorstehenden Gründen nicht geeignet, für den Kläger, ohne Beitritt des T., eine Contractsflage auf Herausgabe der ihm verkauften Sachen