vom 7. December 1869. und hat Verklagter hiergegen noch die Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt. Der Appellations-Richter verwarf, außer den hier nicht interessirenden Einwänden des Verklagten, auch den der nicht gezahlten Valuta, weil es nicht darauf ankomme, ob die Urkunde zur Zeit der Klagebeantwortung nicht beweisend gewesen, sondern darauf, ob sie zur Zeit der Aburtelung beweisend sei, und dies sei der Fall, weil inzwischen nach der Zeit der Klagebeantwortung die achtunddreißigtägige Frist des §. 738. Tit. 11. Th. I. des A. L-R. ungenußt verstrichen sei. Die hiergegen allein gerichtete Nichtigkeits-Beschwerde, in welcher Verlegung der §§. 738. 739. a. a. O. und des §. 48. littr. b. bis d. Tit. 7. Th. I. der A. G.-O. gerügt wurde, ist denn auch durch Erkenntniß des dritten Senates des Ober-Tribunals vom 30. Mai 1870. an sich für begründet erachtet, das angefochtene Erkenntniß aber aufrecht erhalten aus folgenden Gründen. Mit Recht wirft Implorant dem Appellations-Richter vor, die §§. 738. 739. Tit. 11. Th. I. des A. L.-R. durch unrichtige Anwendung verlegt zu haben. Allerdings war die der Klage zum Grunde liegende gerichtliche Schuldverschreibung des Imploranten vom 5. Juni 1856., ihrem Inhalte nach, zur Eintragung in das Hypothekenbuch bestimmt, und ist die Eintragung am 14. April 1869., also vor der am 1. Mai 1869. erfolgten Klagebeantwortung, bewirkt, so daß die Urkunde an diesem Tage, da die achtunddreißigtägige Frist noch lief, der Beweiskraft ermangelte, und der Schuldner sich mit vollem Rechte auf das bloße Bestreiten der gezahlten Valuta beschränken durfte. Es steht ferner allerdings unangefochten fest, daß der Schuldner innerhalb der gebotenen Frist eine Protestation wegen nicht erhaltener Valuta in das Hypothekenbuch nicht hat eintragen lassen. Wenn aber deswegen der Appellations-Richter, unter Anwendung des allegirten Geseßes, annimmt, daß die qu. Urkunde, obwohl zur Zeit der Klagebeantwortung nicht beweisend, in der Zwischenzeit bis zur Aburtelung Beweiskraft gewonnen habe, so übersieht derselbe zweierlei. Einmal geht nämlich der Sinn des §. 739. a. a. D. offenbar dahin, daß nach Ablauf der kritischen Frist der Hypothekengläubiger nicht ferner gehindert sein soll, über seine Hypothekenforderung, auch zum Nachtheil des Schuldners, mit voller Wirkung zu disponiren, daher a. soll der Schuldner gegen einen nun etwa auftretenden Cessionar sich des Einwandes der nicht erhaltenen Valuta überhaupt nicht bedienen dürfen; b. gegen den Gläubiger selbst dagegen verliert er diesen Einwand nicht, nur ändert sich die Beweislast, da dem Gläubiger nunmehr die Vermuthung der gezahlten Valuta zur Seite tritt. Im vorliegenden Falle ist aber der Einwand der nicht gezahlten Valuta dem Gläubiger, resp. seinen klagenden Erben nicht erst nach Ablauf der kritischen Frist, sondern lange vorher und damals mit voller Berechtigung in Form der bloßen Bestreitung des Empfanges entgegengesett, so daß damals der klagende Gläubiger die rechtliche Verpflichtung überkam, den Beweis der gezahlten Valuta zu führen, und diese dem Verklagten gegenüber bereits bestehende Verpflichtung konnte durch den bloßen, während des Laufes des Processes versäumten Ablauf der Frist nicht alterirt werden. Denn, und dies ist der zweite vom Appellations-Richter übersehene Punkt, der eigentliche Rechtsstreit, die unter den Parteien streitige Rechtsfrage, ist, wie sie sich in der Litiscontestation firirt hat, vom Richter zu entscheiden, also so, wie derselbe sie entschieden haben würde, wenn er in der Lage gewesen wäre, zur Zeit der Litisconstetation die Entscheidung fällen zu können, wo eben die Vermuthung aus §. 738. a. a. D. den Klägern noch nicht zur Seite stand; ja der Gläubiger würde offenbar dolos handeln, wenn er von einer Vermuthung, welche ihm im Augenblicke des erhobenen Einwandes qu. nicht zur Seite stand, im Laufe des Processes, weil während desselben die kritische Frist verlief, Gebrauch machen wollte. Hiernach erscheint die Nichtigkeits-Beschwerde an sich begründet. In der Sache selbst mußte indeß das angefochtene Urtel aufrecht erhalten werden, da der Implorant, welcher widerklagend die Löschung der wegen Mangels der gezahlten Valuta rechtlich nicht bestehenden Hypothekenforderung verlangt hatte, damit abgewiesen ist, und gegen diesen Theil des Erkenntnisses nicht appellirt hat, somit die rechtliche Eristenz dieser Hypothekenforderung anderweit rechtskräftig feststeht. No 12. Eigenschaften eines Testamentszeugen. Zuwendung eines Vermächtnisses an einen solchen Zeugen. 1. Ist die Eigenschaft der bei Testamentserrichtungen vom Richter zuzuziehenden Instrumentszeugen nach den Vorschriften der Notariats-Ordnung vom 11. Juli 1845. zu beurtheilen? A. L.-R. THI. I. Tit. 12. §. 112. Gesetz über das Verfahren bei Aufnahme von Notariats- Entscheidungen des Ober- Tribunals. Bd. 17. S. 192. 2. Macht die Zuwendung eines Vermächtnisses an einen bei der Testamentserrichtung zugezogenen Instrumentszeugen das ganze Testament oder nur das Vermächtniß unkräftig? A. L.-R. THI. I. Tit. 12. §§. 119. 136. ff. Entscheidungen des Ober- Tribunals. Bd. 21. S. 357. Die am 22. Januar 1868. verstorbene separirte Fuhrmann R. hat in ihrem zu gerichtlichem Protocolle gegebenen Testamente vom 4. Mai 1865. die minorennen Kinder des Lehrers G. zu Erben ernannt und außer anderen Legaten auch dem Lehrer G. selbst einige Zuwendungen ausgeseßt. Dieses Testament ist von den Intestaterben der Erblasserin - ihren Geschwistern und Geschwisterkindern angefochten, weil der Lehrer G. bei der Testamentsaufnahme von dem Richter wegen der Schreibensunkunde der R. als Schreibzeuge zugezogen worden, als ein gültiger Instrumentszeuge aber nach den Bestimmungen der Notariats-Ordnung vom 11. Juli 1845. nicht angesehen werden kann, und weil ihm außerdem in dem Testamente ein Vermächtniß ausgesezt worden, ein Legatar aber nach §. 119. Thl. I. Tit. 12. des A. L.-R. als Zeuge nicht soll gebraucht werden können. Durch die gleichlautenden Erkenntnisse des Kreisgerichtes zu Belgard und des Appellations- Gerichtes zu Cöslin vom 28. Mai und 23. November 1869. find Kläger indeß mit dieser auf Ungültigkeit des Testaments gerichteten Klage abgewiesen und hat auch der erste Senat des Ober-Tribunals Band 63. die dagegen noch angebrachte Nichtigkeitsbeschwerde am 22. April 1870. zurückgewiesen. In den Gründen des Erkenntnisses heißt es: Von der Implorantin, welche in Gemeinschaft mit anderen Intestaterben der separirten Fuhrmann R. auf Ungültigkeitserklärung des Testamentes derselben geklagt hat, weil der als Schreibzeuge zugezogene Lehrer G. nicht blos der Vater der in dem Testamente zu Erben eingeseßten Geschwister G., der Verklagten, ist, sondern ihm selbst auch in demselben Legate ausgesezt worden sind, wird gegen das die Klage abweisende Appellations - Erkenntniß 1) der Vorwurf der Verlegung des §. 117. Thl. I. Tit. 12. des A. L.-R. und der Notariats-Ordnung vom 11. Juli 1845. §§. 5. und 8. erhoben. Sie meint, weil nach §. 117. die Testamentszeugen die Eigenschaft gültiger Instrumentszeugen haben sollen, müßte diese Eigenschaft nach den Vorschriften der Notariats-Ordnung beurtheilt werden; nach diesen sei aber der Vater kein giltiger Zeuge für die Kinder. Wie schon in dem Bd. 17. S. 192. der Entscheidungen des Ober-Tribunals abgedruckten Erkenntnisse vom 21. December 1848. ausgeführt worden, verlangt das Geseß in dem §. 117. feinesweges, daß der Testamentszeuge ein nach den Vorschriften der Proceß-Ordnung vollkommen glaubwürdiger Beweiszeuge sein müsse, es zieht namentlich das Verhältniß des Testamentszeugen zu dem Testator oder Erben dabei nicht in Betracht. Insofern überhaupt das Verhältniß zu Dritten von Bedeutung ist, enthalten die folgenden §§. 119. 120. ganz selbstständige und bestimmte Vorschriften. Es soll danach derjenige, welcher in einem Testamente oder Codicille selbst zum Erben eingesetzt |