szkodliwy dla siebie otrzymał wyrok, wolno użyć przeciwko niemu prawnych środków obrony, a w następnym § 218 zakreśliwszy naprzód termin prekluzyjny, stanowi dalej:,,wszelako skazanemu, gdy się jeszcze zgłasza po takowym terminie, żądając drugiéj instancyi, nigdy drogi zagradzać nie należy, jakotéż wszelkie jego wynurzenie myśli znaczące nieukontentowanie z wyroku i wszelka prośba o złagodzenie kary lub darowanie jej drogą łaski, uważane być powinno za użycie prawnego środka dalszej obrony". Oto jest jedyny i stanowczy przepis prawa pruskiego co do formy, w jakiej appellacya ma być za kładaną. Przepis ten naprzód: zabrania wyraźnie ogra niczać w jakibądź sposób, nawet upływem fataliów, obwinionego w możności skarżenia wyroku, gdy go ucią żliwym znajduje i myśl tę najdobitniejszym wyrazem nigdy oddaje. Powtóre: nakazuje stanowczo, aby wszelka prośba (jedes Gesuch) obwinionego o złagodzenie wyroku uważaną była za użycie prawnego środka obrony, czyli za założenie appellacyi. Potrzecie: jak gdyby dla silniejszego jeszcze wykazania, że nie było zamiarem prawodawcy w jakibądź sposób i jakąbądź formalnością tamować obwinionemu możności odwoływania się, ale owszem, że pod tym względem chciał mu zapewnić nieograniczoną swobodę, użyło prawo wyrażenia najogól niejszego i mającego najobszerniejsze znaczenie i postanowiło, że wszelkie wynurzenie, oddanie, objawienie myśli (jede Aeusserung), mające znaczenie nieukontentowania z wyroku, jest już założeniem appellacyi. Bardziej korzystnych dla obwinionego przepisów, jak to sam Mittermajer wyznaje, wynależć już niepodobna. Nietylko bowiem z ducha, ale i z litery tego prawa jasno się okazuje, że obwiniony ani upływem czasu, ani żadną formą appellacyi nie jest ograniczony w użyciu tego środka dalszej prawnej obrony. Mniej względném na pozór, podług literalnego brzmienia pojedynczych przepisów, okazuje się w tym przedmiocie dla obwinionych obowiązujące także w Królestwie postępowanie austryackie z 1803 roku; jednakże tłumacząc je nawet tylko dosłownie, nie da się żadną miarą wyprowadzić z nich ten wniosek, aby procedura austryacka możność odwoływania się chciała

uczynić zawisłą od protokularnego ogłoszenia skazanemu wyroku i aby wymagała koniecznie do przyjęcia appellacyi założenia jej w takiej formie. Owszem, wniknąwszy w ducha téj ustawy, znajdziemy w niej tę samę wyrozu miałość dla obwinionego i tę samą swobodę w użyciu środków prawnych przeciwko uciążliwym wyrokom, jaką ordynacya pruska jest nacechowana. Przepisy postępowania austryackiego o odwoływaniu się do wyż szych instancyj czyli appellacyj, mieszczą się w rozdziale,,O rekursie". Definicyą tego środka obrony podaje § 462 części pierwszej w słowach:,,Rekurs, tojest wniesienie prośby (das Ansuchen) o pomoc do wyższéj instancyi, naprzeciwko dwojakiego rodzaju wyrokom ma miejsce etc.", a Sebastyan Jenull komentator tego prawa dodaje: że,,rekurs ma na celu zmianę wyroku na korzyść tego, przeciwko któremu został wydany (1)". Jakim zaś sposobem ma być zakładany wskazuje § 465, który między innemi stanowi:,,od woli rekurrenta zależeć ma zamiast na piśmie, ustnie rekurs do protokułu podać". Chociaż definicya rekursu w tekscie polskim,,wniesienie prośby o pomoc" jest dosyć ogółowa, tworzy przecież bardziej ścieśnione pojęcie o tym środku prawnej obrony, niżeli wysłowienie się oryginału niemieckiego: „das Ansuchen um Hülfe". Biorąc bowiem wyrażenie polskie w jego zwykłém urzędowém znaczeniu, musimy z wniesieniem prośby połączyć zaraz wyobrażenie napisania prośby, podania skargi na prostym lub stęplowym papierze i w tej formie złożenia jej właściwej władzy; kiedy przeciwnie, wyrażenie oryginalne znaczy właściwie szukanie pomocy, udanie się o pomoc, a zatém bez żadnego względu na sposób, w jaki to następuje, i bez krępowania żalącego się na téj drodze jakąbądź formą. Wszakże, pominąwszy nawet zupełnie ten mały odcień różniący przekład od oryginalnego tekstu i przyjąwszy tłumaczenie polskie definicyi rekursu za zupełnie dokładne i wierne, nietylko, że nie możemy mniemać, aby appellacya koniecznie protokularnie musiała być zakładaną, ale raczéj, z wyrażenia się prawa prędzej daleko należałoby wnieść, że tylko przez podanie prośby na piśmie odwoływać się

(1) Das Oesterreichische Criminal Recht, Cz. 4, str. 165.

wolno. Dopiéro § 465 wątpliwość tę rozstrzyga w ten sposób, że czyni zupełnie zawisłém od woli odwołującego się założyć rekurs na piśmie, tojest w prośbie do sądu wniesionej, albo też gdy tą drogą odwoływać się nie chce lub nie może, podać go ustnie do protokułu, co znaczy, że równie dobrze przez prośbę, jak i protokularnie appellować wolno, i czy jednym czy drugim sposobem skazany odwoła się, zawsze sąd odwołanie to rozpoznać musi. Gdybyśmy znów i w tym razie usiłowali dochodzić, któremu z dwóch powyższych sposobów daje prawo pierwszeństwo, to wyrażenie: że od woli rekurrenta zależy zamiast na piśmie, ustnie rekurs do protokułu podać, pouczyłoby nas: iż założenie rekursu na piśmie, tojest przez prośbę, czy skargę jest prawidłem, a podanie go protokularnie jest tylko wyjątkiem od tego prawidła.

Czy to więc przez podanie, prośbę, skargę, czy przez zadyktowanie do protokułu, czy ustnie przez zgłoszenie się do właściwej władzy, czy jakimbądź innym sposobem, skazany oświadczy, że wyrok albo decyzyę sądu znajduje dla siebie uciążliwym, i da poznać, że na nim nie poprzestaje: już tém samém sąd staje się obowiązanym appellacyą jego wziąć pod rozwagę i zarzuty poczynione zaskarżonym postanowieniom niższej władzy rozpoznać. Zasadę tę podziela zupełnie prawo kryminalne bawarskie w artykule 136, a szczególniéj meklemburskie w prawie skarżenia postanowień sądu, które to prawo żadnym terminem, ani żadnemi formalnościami nie jest ograniczone". (Das Recht zur Beschwerde, die an keine Nothfristen und Förmlichkeiten gebunden ist. Gesetz v. 8 Januar 1839. § 25 i 26). Wypływa to z niezaprzeczonego prawa, jakie służy każdemu skarżenia się na wyrządzoną sobie niesprawiedliwość i domagania się, aby wyższa władza rozciągnęła nad nim opiekę i powagą swą zasłoniła go przed nadużyciem, nieświadomością lub złém rozumieniem przepisów prawa niższej władzy. Nie idzie za tém przecież, aby sąd wyższy przychylił się koniecznie do prośby skarżącego i zniósł postanowienie zaskarżone, ale ma on obowiązek rozpatrzenia przynajmniej czy skarga jest uzasadnioną, i od obowiązku tego

Tom I. Luty 1861.

42

uchylić się nie może. Mogą być wskazane zasady, na których ten lub ów rodzaj odwołania się od wyroku musi być koniecznie oparty, aby odwołanie za słuszne i usprawiedliwione było uznane; ale rozumieć, że ukrzywdzony w takiej tylko a nie innéj formie, którą nie zawsze zachować może, ma wydać głos boleści, na ucisk i wyrządzoną sobie niesprawiedliwość, bo inaczej dosłyszanym nawet nie będzie: byłoby to zadawać gwałt prawom natury, słuszność i sprawiedliwość znieważać. Ale przypuściwszy nawet, że wbrew duchowi i literze rozebranych wyżej przepisów, prawo appellować dozwala tylko protokularnie, nigdy za pomocą takiego nawet przypuszczenia nie moglibyśmy dowieść, że obwiniony musi sam osobiście stawić się w sądzie i uciążliwości do protokułu podać, gdyż nietylko nauka, teorya, ale i przepisy obydwóch obowiązujących u nas postępowań karnych wyraźnie co innego stanowią.

W prawodawstwie rzymskiém znaną była tak nazwana provocatio, odwołanie się, będące prawnym środkiem obrony, którego tak dobrze sam skazany, jak i każdy z ludu mógł użyć przeciwko wyrokowi kryminalnemu. Za. czasów Ulpiana, dawna zasada, że żadne zrzeczenie się nie rozstrzyga w sprawie karnéj, rozumianą była w ten sposób, iż nietylko sam, chociażby już na stracenie prowadzony przestępca, ale każdy, wbrew nawet jego woli, mógł zakładać na jego korzyść apelacyą od wyroku, którym został skazany. Dowolność taka, korzystna dla obwinionych, ale dająca powód do nadużyć przez nieprawe nieraz wstrzymanie wykonania wyroku, uległa wkrótce w samym Rzymie ważnym ograniczeniom i nie znalazła miejsca w późniejszych prawodawstwach włoskich i niemieckich. Jednakże wpływ téj zasady na znaczenie apelacyi w sprawach karnych przechował się aż do dni naszych i obok innych ważnych pobudek sprawił, że nietylko samemu skazanemu, ale i jego krewnym, oraz innym osobom, mającym szczególny interes w uchyleniu wyroku, apelować od niego wolno. Niektóre téż prawa, jak naprzykład prawo karne bawarskie i prawo wirtemberskie o właściwości sądów," nakazują wyroki, skazujące na śmierć, z obawy zbyt silnego i szkodliwego wra

żenia, ogłaszać nie samemu skazanemu, a tylko jego obrońcy; prawo zaś bawarskie w artykule 361 przepisuje, aby w razie wydania wyroku na przestępców, zostających pod władzą rodzicielską lub opieką, ojciec lub opiekun był zawiadomiony o terminie publikacyi. Celem tych przepisów jest, iżby w pierwszym razie obrońca, a w drugim ojciec lub opiekun, znalazłszy wyrok uciążliwym, sami w zastępstwie skazanego apelowali. Ztąd też, podług Mittermajera,,, użycie właściwych środków prawnych, czy to będzie apelacya, czy dalsza obrona, czy rekurs i t. p., służy obwinionemu i jego obrońcy; a jakkolwiek przepis prawa rzymskiego, dozwalający apelacyi każdemu z ludu, u nas (w Niemczech) nie utrzymał się, wszelako ojcu, opiekunowi albo małżonkowi przyznaném zostało prawo używania środków dalszej prawnej obrony" (1). Zdaniem Tittmanna, użycie ich zależy od woli obwinionego lub tego, który za niego działa (dessen Wortführers), a służą one tak dobrze z powodu przeciwnego prawu zawyrokowania, jak i z powodu nieważności w postępowaniu, z przyczyny nowych dowodów lub nowych zasad obrony. Dopóki zaś zarzuty, poczynione wyrokowi, rozpoznane nie zostaną, dopóty wszelka apelacya, chociażby zupełnie bezzasadna i nie przez skazanego, ale przez trzecią osobę założona, wstrzymuje wykonanie wyroku (2). I w tym razie obiedwie ustawy obowiązujące zgadzają się z powyższą teorya: postępowanie austryackie i duchem i literą wprowadza ją w praktykę, a ogólne dążenie ordynacyi kryminalnéj pruskiej do zapewnienia obwinionemu jak najswobodniejszéj obrony i nie krepowania go na tej drodze, nawet własną jego wolą, dostatecznie przekonywa, że i prawo pruskie zasady téj teoryi najzupełniej podziela.

Ordynacya pruska najprzód w § 436 przepisuje, że chociażby obwiniony obrony nie żądał, musi jednak w przypadkach, paragrafem tym przewidzianych, być broniony, tojest, że nawet w razie zrzeczenia się przez

647.

(1) Das Deutsche Strafverfahren, T. II, str. 459, 469.

(2) Handbuch der Strafrechtswissenschaft etc,, T. III, str. 634,