entsagt hätten, was bisher nicht einmal geschehen, sich auf eine solche Entsagung den zu ihnen in einem Gläubiger Verhältnisse stehenden Legatarien gegenüber nicht berufen können; so sind sie noch weit weniger befugt, sich von Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gegen die Legteren dadurch frei zu machen, daß sie nunmehr, diesen gegenüber, die Ungültigkeit des späteren Testaments der längstlebenden Ehefrau M. aus dem Grunde, weil dieselbe, nach einmal angenommener Erbschaft aus dem wechselseitigen Testament, von ih ren eigenen Verordnungen gemäß §. 492. Tit. 1. Thl. II. A. L. R. nicht habe wieder abgehen können, durchführen wollen. Es mangelt ihnen die Legitimation zur Erhebung dieses Einwandes, u. s. w.

No 6.

Klage des Bürgen gegen den Gläubiger auf Entlassung aus der Bürgschaft.

Dem als Selbstschuldner haftenden Bürgen steht nicht die Befugniß zu, nach Ablauf des Zahlungstermins, den Gläubiger dahin anzuhalten, daß er die Schuld gegen den Hauptschuldner einklage, oder ihn der ferneren Bürgschaft entlasse. Präjudiz 2398. A. L. R. Thl. I. Tit. 14. §§. 316. 317.

A. hat für eine Darlehnsschuld des B. an den C. sich am 12. März 1847 schriftlich als Selbstschuldner verbürgt. Ueber die Dauer der Bürgschaft ist nichts bestimmt wor den. Der Verfalltag des Darlehns ist eingetreten, der Curator des Gläubigers hat dem Schuldner Nachsicht gegeben.

Der als Kläger gegen den Gläubiger aufgetretene Bürge verlangt, daß der Gläubiger die Schuld gegen den Hauptschuldner einklage, oder ihn, den Bürgen, der Bürgschaft entlasse. Dieses Verlangen ist auf die Vorschrift des A. L. R. Thl. I. Tit. 14. §. 316. gestügt worden. Der Verklagte hat eingewendet, daß nicht der als Selbstschuldner haftende Bürge, sondern nur derjenige Bürge, dem das Recht der Vorausklage des Hauptschuldners zustehe, das durch die Klage geltend gemachte Recht ausüben könne.

Das Stadtgericht zu Berlin hat durch Erkenntniß vom 9. Mai 1851 diesen Einwand des Verklagten für begründet erachtet und den Kläger abgewiesen. Der Kläger hat appellirt. Von dem Kammergericht ist die Einrede verworfen und am 17. October 1851 der Verklagte dem Antrage des Klägers gemäß verurtheilt worden. Der Verklagte hat revidirt. Der vierte Senat des Ober-Tribunals hat durch das Urtel vom 9. September 1852 das Erkenntniß erster Instanz wieder hergestellt.

Gründe.

Die Vorschrift des A. L. R. Thl. I. Tit. 14. §. 316. steht mit dem, dem Bürgen der Regel nach zustehenden Rechte, von dem Gläubiger zu verlangen, daß derselbe, be vor er ihn aus der Bürgschaft in Anspruch nehme, den Hauptschuldner, nach eingetretener Fälligkeit der Schuld, auf Bezahlung derselben belange, im genauen Zusammenhange. Die in der obigen Vorschrift dem Bürgen beigelegte Befugniß dient demselben zum Schuß des Beneficii excussionis oder ordinis. Der Gläubiger, der den Bürgen vor der Ausklagung des Hauptschuldners nicht angreifen kann, soll, damit dem Bürgen die gedachte Rechtswohlthat unverkürzt erhalten bleibe, nicht das Mittel haben, durch Zögerung in der Einklagung der fällig gewordenen Schuld, gegen den

Hauptschuldner, die Lage des Bürgen zu verschlimmern, dem Legteren dadurch jenes Beneficium zu schmälern, und `denselben indirect zu zwingen, den Gläubiger zu befriedigen, dann aber seiner Seits auf den Hauptschuldner zurückzugehen. Die im §. 316. a. a. D. dem Bürgen beigelegte Befugniß, den Gläubiger ad agendum gegen den Hauptschuldner zu provociren, hat ihren Ursprung in den Bestimmungen des römischen Rechts und ist durch die spätere Rechtspraxis dem Bürgen zur Sicherung der obigen Rechtswohlthat beigelegt worden. Kann der Bürge, insofern er der Leßteren ausdrücklich entsagt, oder sich als Selbstschuldner verpflichtet hat, den Gläubiger nicht nöthigen, zuvor den Hauptschuldner in Anspruch zu nehmen, bevor jener ihn belangt, so fällt auch der Grund des im §. 316. dem Bürgen beigelegten Sicherungsrechts weg. Es steht in der Willkühr des Gläubigers, den Hauptschuldner, oder den als Selbstschuldner haftenden Bürgen zuerst zu verklagen. Zögert der Gläubiger mit der Klage nach eingetretener Verfallzeit, dann muß der Bürge entweder den Gläubiger befriedigen, oder er muß, wenn er Einwendungen gegen seine Verpflichtung, entweder aus der Stellung des Hauptschuldners gegen den Gläubiger, oder aus seinem besonderen rechtlichen Verhältnisse der Bürgschaft gegen den Legteren zu machen hat, deren Verlust er bei längerer Zögerung des Gläubigers in der Einklagung der Schuld gegen ihn, fürchtet, gegen den Legteren mit der ihm selbst zustehenden Klage gegen den Gläubiger auftreten. Dagegen fällt für einen solchen Bürgen das noch weiter sich erstrekkende Recht, den Gläubiger zur Anstellung der Klage gegen den Hauptschuldner zu zwingen, mit dem Beneficio excussionis zugleich weg. Nur die Klage gegen den Hauptschuldner auf Befreiung von der Bürgschaft ist in einem solchen Falle dem Bürgen gestattet.

A. L. R. Thl. I. Tit. 14. §§. 283. 297. 307. 310-312. 316. 317. 356. ff.

Allg. Ger.-Ordn. Thl. I. Tit. 32. §. 1. No. II. und §. 34. ff.

Holzschuher, Theorie und Casuistik des gemeinen Civilrechts Bd. II. Abth. II. S. 867.

Hiernach rechtfertigt sich die vom ersten Richter er kannte Abweisung des Klägers.

No 7.

Confusion bei Hypothekenforderungen.

Das Erlöschen der persönlichen Verpflichtung durch Confusion bleibt auch dann ausgeschlossen, wenn der für rückständige Kaufgelder persönlich Verpflichtete, welcher eine Hypothek für seine Kaufgelderschuld mit dem erkauften Grundstücke bestellt hat, nach dessen VeräuBerung die betreffende Hypothekenforderung durch Cef= sion erwirbt und sie demnächst ohne Beschränkung weiter cedirt.

A. L. R. Thl. I. Tit. 16. §. 476.
§. 52. des Anhangs zum A. L. R.
Declaration vom 3. April 1824.

Der Rittergutsbesiger v. B. kaufte am 26. Februar 1842 von dem Lieutenant v. M. das Rittergut 3., und ließ die rückständig gebliebenen, mit vier Procent zu verzin= senden, Kaufgelder auf dasselbe eintragen. Am 8. März 1846 verkaufte er dieses Gut an den v. G., welcher die

noch ungetilgte Kaufgelderpost mit 4670 Thlr. in Anrechnung auf den Kaufpreis übernahm mit der Verpflichtung, bis zum 1. Januar 1849 die Erklärung des Gläubigers, sich des persönlichen Anrechts an den Verkäufer begeben zu wollen, beizubringen, was jedoch nicht geschehen ist.

Am 26. Februar 1847 erwarb der v. B. jene 4670 Thlr. durch Ceffion, und trat sie später an den Banquier W. ab, von welchem sie am 29. Juli durch Cession an den Justizrath T. gelangten. Diese Forderung nebst Zinsen fiel aber bei Vertheilung der Kaufgelder des inmittelst zur Subhastation gestellten Ritterguts 3. gänzlich aus. Die Erben des T. klagten daher die ausgefallenen Zinsen für den Zeitraum vom Ende des Monats December 1847 bis Johannis 1850 mit 463 Thirn. 26 Sgr. 8 Pf. gegen den Rittergutsbesiger v. B. ein, indem sie sich auf dessen persönliche Verpflichtung nach dem Kaufvertrage vom 26. Februar 1842 gründeten. Der Verklagte wandte ein, daß seine Verbindlichkeit bei dem Erwerbe des Hauptstuhls der Forderung durch Cession vom 26. Februar 1847, zu einer Zeit, wo er nicht mehr Besiger des verhafteten Gutes gewesen, vermöge der Confufion erloschen sei. Das Kreisgericht zu Genthin verurtheilte jedoch durch das Erkenntniß vom 28. April 1851 den Verklagten nach dem Klageantrage, und das Appellations: Gericht zu Magdeburg bestätigte am 20. September 1851 diese Entscheidung mit einer nur auf das Quantum Bezug habenden (auf einem Rechnungsfehler beruhenden) Abänderung.

Der Verklagte legte gegen den conformen Theil des zweiten Urtels die Nichtigkeits-Beschwerde ein. Dieselbe wurde aber von dem dritten Senate des Ober-Tribunals in dem Erkenntniffe vom 10. September 1852 zurückgewiesen.