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Il est peu d'études aussi intéressantes et aussi utiles que celle de l'histoire du droit. Elle est pleine d'enseignements féconds pour le philosophe, l'historien et le jurisconsulte. Le philosophe, le penseur, peut étudier et suivre dans les développements successifs du droit les conditions nécessaires de la vie morale des individus. L'histoire du droit confirme ou rectifie le résultat de ses méditations solitaires; elle lui montre, sous les manifestations les plus diverses, ce qu'il y a de permanent dans l'homme et ce qu'il y a de variable. Elle révèle à l'historien le secret des institutions politiques et lui en fait toucher du doigt la valeur pratique. Mais la connaissance en est surtout nécessaire au véritable jurisconsulte, pour pénétrer le sens vrai et comprendre la portée réelle des institutions civiles de son temps; car le présent, même après les révolutions morales ou sociales les plus profondes, se rattache toujours au passé par des liens puissants, que l'on ne saurait rompre sans le réduire à être à lui-même une énigme.

La nécessité d'une étude sérieuse de l'histoire du droit, pour tout jurisconsulte digne de ce nom, n'est plus contestée, surtout depuis la grande rénovation des études historiques, après les premières années de ce siècle. Les illustres historiens contemporains ont fait à l'histoire du droit une large part dans leurs travaux. Ils ont compris, après Vico, que si la règle du juste est immuable, indépendante des temps et des lieux, cette règle du juste n'étant après tout qu'un rapport, comme a dit avec raison Montesquieu dans sa belle définition des lois, l'application doit en changer, comme les nécessités morales mêmes, que les temps, les lieux, les changements de la civilisation viennent modifier. De là deux parties distinctes dans tout corps de droit écrit ou coutumier : un fonds commun, qui tient à la nature raisonnable et sociable de l'homme, et que l'on retrouve partout et en tout temps

(1) Il a été fait appel, pour cet Essai sur l'Histoire générale du Droit français, au talent éprouvé de l'un des collaborateurs de M. D. Dalloz, M. H. Thiercelin, docteur en droit, ancien avocat au conseil d'État et à la cour de cassation. M. D. Dalloz avait réuni et coordonné pendant de longues années de précieux matériaux pour ce travail; mais la maladie l'avait arrêté dans son cuvre.

le même; une partie variable, changeante, mais toujours tellement propre au peuple qu'elle régit, que l'on ne pourrait en transporter l'application ailleurs ou en prolonger la durée arbitrairement sans heurter les meurs et froisser les susceptibilités et les intérêts les plus respectables.

Cette distinction des deux parties du droit a toujours été notée avec le plus grand soin par les jurisconsultes romains. Ils appelaient l'une droit des gens, jus gentium, et l'autre, droit civil, jus civile(1). L'étude historique du droit vient ainsi compléter l'étude du droit positif et les études philosophiques. Rechercher la raison des institutions qui dérivent de la nature de l'homme et de la société, par la naturalis ratio, abstraction faite de toutes les formes, de tous les modes d'application particuliers qu'ils ont pu recevoir, et, de là, s'élever jusqu'au principe même du droit, tel doit être sans doute le premier soin du jurisconsulte; mais ce n'est pas le seul : il lui faut encore suivre dans le développement progressif du droit chez tous les peuples les progrès de l'humanité même.

Quelque certaines que soient ces idées pour tous ceux qui ont médité sérieusement sur les grands systèmes et les grands problèmes de législation et de jurisprudence, il s'en faut cependant que l'étude de l'histoire ait paru à tous également utile. Des esprits absolus, doués de plus d'ardeur que de sens pratique, ont été quelquefois portés à penser que la législation actuelle dans tout pays se suffit à elle-même. Les uns, comme Rousseau, Mably, les législateurs de la Convention, etc., emportés par leurs rêves de réforme radicale, se sont imaginé que la société pouvait se façonner à volonté sur une forme idéale. Démocrates par tendance, tout en méconnaissant les forces réelles de la démocratie, ils investissaient le législateur humain d'une puissance sans bornes. « Celui qui ose entreprendre d'instituer un peuple, dit Rousseau, doit se sentir en état de changer pour ainsi dire la nature humaine; de transformer chaque individu, qui par lui-même est un tout parfait et solitaire, en partie d'un plus grand tout dont cet individu reçoive en quelque sorte sa vie et son être; d'altérer la constitution de l'homme pour le renforcer; de substituer une existence partielle et morale à l'existence physique et indépendante que nous avons tous reçue de la nature. Il faut, en un mot, qu'il ôte à l'homme ses forces propres pour lui en donner qui lui soient étrangères et dont il ne puisse faire usage sans le secours d'autrui » (Contrat social, liv. II, ch. VII). De là à rompre avec toute tradition, à rejeter les enseignements de l'histoire, il n'y a qu'un pas; ou

à plutôt, dans la pensée de ces novateurs, toute tradition, tout enseignement de l'histoire est sans autorité et sans valeur. Mais quand donc a-t-on pu produire, avec la pensée de les appliquer, excepté dans les grands mouvements de rénovation sociale, ces doctrines orgueilleuses ou imprudentes qui suppriment le passé, comme s'il était aussi facile de raturer dans l'âme humaine que dans les feuillets d'un livre? Comment ces théoriciens de l'absolu ne voyaient-ils pas que la force vraie de la démocratie est dans la continuité de son action, et que les institutions le plus vraiment démocratiques sont celles que le temps a créées? Qu'on s'en réjouisse ou qu'on s'en afflige, qu'on s'en enorgueillisse ou qu'on s'en trouve humilié, il ne viendra jamais un temps où l'homme ne relèvera que de lui-même. Il sera toujours tributaire du passé. La vraie démocratie ne s'écrit pas dans la loi; elle est tout entière dans la puissance des mæurs publiques et privées; là elle est et fut toujours invincible; mais ces meurs, comment se forment-elles, sinon par l'expansion spontanée et naturelle de toutes les forces morales dans la succession des générations?

D'autres écrivains ont contesté, par des raisons différentes, l'utilité des études historiques; ce sont ceux qui ont cru que la science du droit pouvait être ramenée à l'état de simplicité où elle a pu être, en effet, dans l'enfance des sociétés. Qui ne se rappelle ce chêne légendaire de saint Louis à Vincennes? On s'est imaginé qu'un code pouvait tout dire. Les législateurs de l'Assemblée constituante et de la

(1) On lit dans les Institutes de Gaius : Omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utuntur; nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium est, vocaturque jus civile quasi jus proprium ipsius civitatis. Quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peræque custoditur, vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur (Comm. I, § 1).

Convention tombèrent eux-mêmes dans cette erreur, qui ne dura guère; Hérault de Séchelles faisait demander à la Bibliothèque nationale un exemplaire des lois de Minos. Quinze ans après, nous voyons encore l'heureux promoteur des codes, Napoléon lui-même, se flatter que le code civil a dit le dernier mot de la science du droit. Tout ce qui l'a précédé peut être considéré comme n'existant pas; et comme il n'y a plus rien à apprendre hors du code et après le code, le code lui-même se passera de commentaires ! On sait que quand Malleville présenta à Napoléon son traité si modeste, si peu ambitieux, l'exiguïté du livre ne le sauva pas d'un mouvement de mauvaise humeur de Napoléon, qui s'écria : Voilà mon code perdu! Bentham, quoique jurisconsulte, est tombé aussi dans cette erreur. « Tout ce qui n'est pas dans le corps des lois, disait-il, ne sera pas loi (1). » Mais qui peut prétendre à poser ainsi des limites à l'activité de l'esprit humain? Quoi! un code résumera tout le passé et embrassera tout l'avenir! Quelques centaines d'alinéas renfermeront l'humanité, avec l'infinie diversité de ses combinaisons, de ses conceptions, de ses actes; et cette vitalité puissante, mystérieuse, de l'âme d'un peuple, pourra se fixer à jamais en quelques pages ! Il vaut mieux en croire les rédacteurs du code dans le discours préliminaire du premier projet du code civil. Là, cette solidarité du passé, du présent et de l'avenir est fortement sentie. L'état d'une législation sans lien avec ce qui fut n'est plus qu'une chimère. « On raisonne trop souvent, disaient les rédacteurs du code Napoléon, comme si le génie humain finissait et commençait à chaque instant, sans aucune sorte de communication entre une génération et celle qui la remplace. Les générations, en se succédant, se mêlent, s'entrelacent, se confondent. Un législateur isolerait ses institutions de tout ce qui peut les naturaliser sur la terre, s'il n'observait avec soin les rapports naturels qui lient toujours plus ou moins le présent au passé, et qui font qu'un peuple, à moins qu'il ne soit exterminé ou qu'il ne tombe dans une dégradation pire que l'anéantissement, ne cesse jusqu'à un certain point de se ressembler à lui-même. Nous avons trop aimé, dans nos temps modernes, les changements et les réformes; si, en matière d'institutions et de lois, les siècles d'ignorance sont le théâtre des abus, les siècles de philosophie et de lumière ne sont que trop souvent le théâtre des excès. »

Ainsi l'étude du développement progressif du droit a sa base, sa nécessité, dans la constitution même de l'homme, dans sa nature intime. Analysez tous les Corps de droit, codes, digestes, collections de décisions judiciaires, vous trouverez partout le droit se réduisant à deux éléments : l'un individuel et particulier, l'autre général et fondé sur la nature commune de l'humanité; et ces deux éléments sont connus scientifiquement par la philosophie et par l'étude de l'histoire : la philosophie montrant l'homme individuel, et l'histoire, l'homme de tous les temps. Or, si l'histoire fait connaître la persistance de l'élément général de la nature humaine, avec la connaissance de l'histoire nous avons la connaissance des conditions fondamentales de l'existence des sociétés. L'histoire empêchera le législateur, le penseur, le jurisconsulte, de s'égarer dans des conceptions chimériques; elle les ramènera à la réalité, à la mesure du possible; elle leur apprendra que la nature, selon l'heureuse expression de Linné, ne fait pas de sauts, - Natura non facit saltus, - pas plus la nature morale et pensante que la nature animale ou inerte; elle maintiendra les liens qui enchaînent les unes aux autres les générations; après que la philosophie aura créé l'homme, l'histoire fondera l'humanité.

Il y a toutefois dans cet ordre d'idées un danger à éviter, le danger de fausser une vérité en l'exagérant. Le droit se fait lui-même, par l'action de tous; c'est une œuvre éminemment populaire; on a pu dire sans exagération une végétation des mæurs publiques et privées. Faudra-t-il en conclure que tout système de codification est mauvais en soi, et proscrire, par exemple, l'entreprise que France, après tant d'essais partiels et trop souvent infructueux, a réalisée enfin au commence ment de ce siècle? A Dieu ne plaise! La codification, a-t-on dit, arrête tout essor scientifique; elle fixe le droit; elle entrave le progrès ; elle immobilise les mæurs ; elle les emprisonne dans les nécessités de textes inflexibles, et prépare un temps où le désaccord éclatera entre l'esprit national et

(1) Traités de législation, publiés par Dumont, t. III, p. 384.

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la loi écrite. On se rappelle encore la controverse solennelle qu'ont soutenue, il y a quarante ans, en Allemagne, Thibaut et Savigny. Mais à côté du devoir de laisser à l'esprit national sa libre activité, ne faut-il pas placer l'avantage de la certitude de la loi, auquel peut toujours prétendre la génération présente? La conciliation est loin d'être impossible entre ces deux nécessités morales également à ménager. Tout peuple qui commence est régi par des usages, des coutumes, par ce droit qui n'émane pas de la volonté expresse du souverain, mais qui nait en quelque sorte des meurs, des besoins de tous. Un tel droit se modèle exactement sur le caractère national. Mais quand il est fait, la coutume peut s'écrire, à la condition pour le législateur de ne point oublier que cet organisme vivant qu'on appelle une société est en un travail perpétuel, et que tout s'y meut incessamment.

Nous indiquons ainsi le point de conciliation entre deux systèmes, l'un et l'autre assez puissants pour avoir donné naissance, en Allemagne et plus tard en France, à deux écoles, l'école historique et l'école philosophique. La codification requiert de ceux qui l'entreprennent beaucoup de prudence et de circonspection. Le législateur qui fait un code, ou plutôt qui codifie le droit existant, doit se garder d'engager l'avenir; il lui est imposé de laisser une large place à la jurisprudence future. A cet égard, la sagesse des rédacteurs de notre code civil sera leur plus beau titre de gloire. Si leur æuvre

par le côté scientifique, comme on aura l'occasion de le dire ultérieurement, nous n'avons pas à nous en plaindre; plus philosophes, ils eussent moins bien réussi à saisir le véritable état des mæurs : les défauts mêmes du code pourraient leur être comptés comme un bienfait. Avec un code dont l'esprit ne fait pas absolument obstacle à l'admission de théories que justifierait l'accord des mæurs nationales avec l'équité, et qui permet d'accommoder au besoin du temps telle ou telle doctrine de droit véritablement progressive, le danger de la codification n'est plus qu'imaginaire. Il ne reste plus alors que l'immense avantage d'avoir une loi certaine, avantage si considérable que Bacon n'hésite pas à lui subordonner tous les autres.

La codification s'impose ainsi comme une nécessité du temps. Quand une période de l'histoire est close, quand tous les éléments en fusion d'où une ère nouvelle doit se dégager se sont amalgamés, on codifie. Les codes ferment le passé, mais ils ne le suppriment pas. Tout code est, pour cela, une @uvre de transaction, de conciliation. Mais le législateur ne doit point oublier que l'avenir ne tombe pas sous ses facultés. Il aura bien mérité de la génération présente et des générations futures, s'il donne à la première la sécurité par la certitude de la loi, sans enlever cependant à l'avenir une certaine liberté d'action.

Nous traiterons successivement de l'histoire du droit ancien comme introduction à l'histoire du droit français, et de l'histoire du droit français dans ses différentes phases jusqu'à nos jours. Nous suivrons l'ordre chronologique; mais, dans cet ordre même, nous procéderons par périodes historiques. Les transformations sociales et, par suite, le développement du droit, ne s'opèrent, en effet, le plus souvent, que d'une façon insensible. Il arrive rarement que tel moment donné soit marqué par un état de choses absolument nouveau. L'histoire du droit ne saurait s'écrire par années.

La matière que nous allons aborder est vaste. Les divers travaux de ceux qui nous ont précédé dans la carrière seront utilisés dans la mesure où ils peuvent servir pour l'objet que nous nous sommes proposé; mais surtout nous interrogerons les sources, et nous nous attacherons à faire sortir du passé historique de la France, si fécond en enseignements, les leçons qu'on en peut tirer pour le présent et pour l'avenir. Dans le droit privé et public, peut-être plus encore que dans la succession des événements, l'histoire sera toujours, comme l'a dit avec tant de vérité Cicéron, le témoin des temps, la lumière de la vérité, la mémoire vivante, la maitresse de la vie, la messagère du passé : Testis temporum, lux veritatis, vita memoriæ, magistra vitæ, nuntia vetustatis (De Orat. II, 19). A ces titres divers, elle attirera toujours invinciblement les plus nobles esprits.

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L'étude détaillée et complète de toutes les législations serait plus que l'histoire universelle : ce serait l'étude de l'humanité. Il ne peut pas convenir d'entrer ici dans des détails devenus avec le temps sans objet. Si l'étude des législations de l'antiquité peut offrir une véritable utilité pour l'intelligence du droit moderne, ce n'est que par les côtés où elles ont un objet commun. L'histoire du droit hindou intéresse surtout par son contraste avec le droit de la Grèce et de Rome. C'est le caractère des législations orientales, non-seulement d'avoir été religieuses (toutes les législations l'ont été à leur commencement), mais encore d'être demeurées telles, malgré le temps et les enseignements qu'il apporte. La morale, le droit et la religion sont en Orient perpétuellement confondus; ils sont une même chose sous des aspects différents. De là l'immutabilité du droit, qui, dans ces contrées, à proprement parler, n'a pas

છે d'histoire, c'est-à-dire de développement progressif et régulier. Quelque législation qu'on y étudie, on est frappé de ces caractères, que l'on ne retrouve nulle part aussi profondément marqués : le pouvoir absolu du souverain, la théocratie dans la loi, le régime des castes, l'exagération des droits de la famille et de l'État, l'absence complète de droits et de garanties individuels. Ce n'est point à dire que l'égalité et même la liberté soient complétement bannies de la loi; mais alors elles ont leur principe dans l'esprit de justice recommandé par la loi à la volonté souveraine, non dans la personnalité humaine considérée comme inviolable et sacrée.

Les savants anglais sont les premiers qui, vers la fin du siècle dernier, aient fait connaître l'antique législation de l'Inde. Williams Jones, Colebrooke, Ellis, ont expliqué ou traduit les livres sacrés de cette partie de l'Orient. Abel de Rémusat, Burnouf, Loiseleur-Deslongchamps, M. Barthélemy Saint-Hilaire, ont accompli de pareils travaux pour la France. L'Allemagne a apporté son large contingent d'efforts et d'études. Ce concert de travaux a mis en lumière le grand livre de l'Inde, le Mânava-Dherma-Sastra ou livre de la loi de Manou. « Ce n'est pas un code, dans le sens ordinaire de ce mot, dit avec raison Loiseleur-Deslongchamps, c'est véritablement, comme l'entendaient les anciens peuples, le Livre de la loi, comprenant tout ce qui regarde la conduite civile et religieuse de l'homme. En effet, outre les matières dont traite ordinairement un code, on trouve réunis dans les lois de Manou un système de cosmogonie, des idées de métaphysique, des préceptes qui déterminent la conduite de l'homme dans les diverses périodes de son existence, des règles nombreuses relatives aux devoirs religieux, aux cérémonies du culte, aux observances pieuses et aux expiations; des règles de purification et d'abstinence; des maximes de morale; des notions de politique, d'art militaire et de commerce; un exposé

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