von den Zeugen selbst, die sie allein mit völliger Gewißheit abgeben können, abgegeben ist. Nur diese Auslegung des § 10. No. 5. des Gesezes vom 11. Juli 1845 entspricht daher dem Zwecke jener geseglichen Vorschrift (vergleiche Rechtsfälle Bd. 4. S. 315. und das Justiz-Ministerialblatt von 1847 S. 295. ff.). Wenn die Verklagte zur Begründung ihrer entgegengesezten Ansicht geltend macht, daß nur der Notar öffentlichen Glauben habe und daß er in erster Linie für die Richtigkeit der Angaben einzustehen habe, so kann zugegeben werden, daß die beabsichtigte Garantie verstärkt wird, wenn die Erklärung des Notars, als der Hauptperson, sich zugleich über die Verhältnisse der übrigen mitwirkenden Personen verbreitet. Allein die Verklagte übersicht hierbei, daß es sich hier lediglich um eine formelle Bestimmung handelt, und daß die formelle Gültigkeit einer Notariats-Urkunde, von der in den §§ 41. und 42. des Geseges vom 11. Juli 1845 die Rede ist, davon durchaus unabhängig ist, ob eine der in den §§ 5-9. a. a. D. enthaltenen Vorschriften verlegt ist, indem z. B. eine bereits bestrafte Person dem § 7. No. 2. entgegen als Instrumentszeuge fungirt hat, wie dies in dem oben citirten Erkenntnisse des Ober-Tribunals, — Entscheidungen Bd. 32. S. 245., überzeugend nachgewiesen ist. Es hängt die formelle Gültigkeit vielmehr lediglich davon ab, daß jene Versicherung, deren Zweck oben erörtert ist, in der Urkunde wirklich enthalten ist. Wortlaut und Zweck des § 10. No. 5. sprechen mithin für die formelle Gültigkeit der Verhandlung vom 3. April 1865 als einer Notariats-Urkunde, und die hiermit übereinstimmende Ansicht des Appellations-Richters enthält daher keine Verlegung jener geseglichen Bestimmung.

No. 48.-II. Senat. Sigung v. 31. Jan. 1867.

Haroske Gohmann. — Nichtigkeitsbeschwerde.

Gericht I. Instanz: Kreis- Gericht in Ratibor.
Gericht II. Instanz: Appellations - Gericht dafelbft.

Recht auf Licht und Aussicht bei nachbarlichen Gebäuden; Himmelsanblick in vertikaler Nichtung, nicht in vertikaler Linie.

Dem Plenarbeschluß vom 9. Dezember 1839: Wenn die Fenster des Nachbarn, vor welchen gebaut werden soll, schon seit 10 Jahren oder länger vorhanden sind, so genügt es, daß der neue Bau drei Werkschuhe zurücktritt, und es dem Nachbar auf irgend eine Weise und in irgend einer Stellung möglich ist, falls seine Behältnisse nur von dieser Seite her Licht haben, aus den ungeöffneten Fenstern des unteren Stockwerks, sonst aber aus den ungeöffneten Fenstern des zweiten Stockwerks in vertikaler Richtung den Himmel zu sehen,

ist nicht genügt, wenn der Anblick des Himmels aus dem ungeöffneten Fenster zwar nicht in vertikaler Richtung, aber doch seitwärts zu ermöglichen ist und der Himmel noch über dem Neubau, nicht blos neben demselben gesehen werden kann.

Der Himmel muß in vertikaler Richtung und nicht nur in vertikaler Linie gesehen werden können.

A. L. R. I. 8. §§ 142. 143.

Der vorstehende Grundsag ist von dem Ober-Tribunal, welcher die von dem Kläger erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zwar für begründet erachtete, in der Sache jedoch das an

gefochtene Urtheil seinem ganzen Inhalte nach aufrecht erhielt, angenommen aus nachstehenden, den Sachverhalt ergebenden

Gründen:

Für die Anwendung der §§ 142. 143. I. 8. des Allg. Landrechts ist durch den Plenarbeschluß vom 9. Dezember 1839, Präjudiz No. 756. der Rechtsgrundsaz feststellt:

Wenn die Fenster des Nachbarn, vor welchen gebaut werden soll, schon seit 10 Jahren oder länger vorhanden find, so genügt es, daß der neue Bau drei Werkschuhe zurücktritt, und es dem Nachbar auf irgend eine Weise und in irgend einer Stellung möglich ist, falls seine Behältnisse nur von dieser Seite her Licht haben, aus den ungeöffneten Fenstern des unteren Stockwerks, sonst aber aus den ungeöffneten Fenstern des zweiten Stockwerks in vertikaler Richtung den Himmel zu sehen.*

In der Begründung desselben,

Entscheidungen Bd. 5. S. 166. ff.,

ist insbesondere nachgewiesen, daß, um der Vorschrift der allegirten Paragraphen zu genügen, es nothwendig ist, daß in vertikaler Richtung der Anblick des Himmels möglich ist. Der Appellations-Richter erklärt sich ausdrücklich auch mit der desfallsigen Ausführung einverstanden. Nichts destoweniger erachtet er es schon für genügend, wenn der Anblick des Himmels aus den ungeöffneten Fenstern zwar nicht in vertikaler Richtung, aber doch seitwärts zu ermöglichen ist, sobald nur der Himmel noch über dem Neubau, nicht blos neben demselben, gesehen werden kann. Allein es beruht auf einem Mißverständniß der Begründung des ge= dachten Plenarbeschlusses, wenn der Appellations-Richter sich mit legterem nicht in Widerspruch gesezt zu haben glaubt. In jener Begründung ist gerade dargelegt, daß es

*

* Vergl. Bd. 21. S. 44., Bd. 22. S. 162. dieses Archivs. Archiv f. Rechtef. Bd. LXV.

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darauf, daß in vertikaler Richtung

die selbstverständlich nicht mit der vertikalen Linie zu verwechseln ist — der Anblick des Himmels zu ermöglichen ist, ankommt. Es würde aber auch die Ansicht des Appellations-Richters, nach welcher es nur darauf ankommen soll, ob die Sehlinie noch die obere Grenzlinie des Neubaues schneidet, dahin führen, daß der Bauende, welcher ein auch nach der Ansicht des Appellations-Richters den Fenstern des Nachbarn in ungefeßlicher Weise das Licht entziehendes Gebäude aufgeführt, der Anwendung der §§ 142. 143. a. a. D. dadurch begegnen könnte, daß er seinem Gebäude eine größere Ausdehnung nach den Seiten gäbe, und hierdurch die obere Grenzlinie feines Neubaues verlängerte, dem Nachbar aber nur noch mehr Licht entzöge.

Hiernach verlegt die Ansicht des Appellations-Richters die Vorschriften der §§ 142. 143., und unterliegt auch daher seine allein auf jene gegründete, den Kläger auch in Betreff des Fensters der Handzeichnung abweisende Entschei dung der Vernichtung.

Diese konnte jedoch nicht ausgesprochen werden, da bei freier Beurtheilung die angefochtene Entscheidung aus einem anderen Grunde gerechtfertigt erscheint.*

Es ist nämlich durch die Aussage des Zeugen Maurermeister Höniger in Verbindung mit dem Briefe des klägerischen Mandatars vom 25. August 1866 vollständig erwiesen, daß der Verklagte noch vor Beginn seines Baues die demnächst dem Magistrat Behufs des zu ertheilenden Bautonsenses eingereichte Zeichnung dem Kläger zur Genehmigung vorgelegt, und Kläger die Ausführung des Baues nach der gedachten Zeichnung genehmigt hat. Nach dem Zeugniß des Höniger ist demnächst der Bau auch der Zeichnung

Diefer folgende Theil des Erkenntnisses ist mitgetheilt namentlich mit Rücksicht darauf, daß die exceptio doli generalis darin erneuerte Anwendung gefunden hat.

gemäß ausgeführt und dabei nur in Kleinigkeiten, wie der Zeuge sich ausdrückt, von der Zeichnung abgewichen worden, und Kläger hat nicht behaupten können, daß, wenn die Abweichung nicht vorgenommen, namentlich der Abstand des Baues des Verklagten von seinem Hause auf der westlichen Seite nicht um drei Zoll weniger genommen worden, es möglich gewesen sein würde, aus seinem hier in Betracht kommenden Fenster ohne dessen Oeffnung den Himmel in vertikaler Richtung zu erblicken.

Der hiernach dem Klageantrag entgegenstehenden Genehmigung des Baues kann auch die rechtliche Wirkung nicht auf Grund der §§ 134. 135. I. 5. des Allgem. Landrechts abgesprochen werden; denn wenn auch nach diesen für Entsagungen und Verzichtleistungen, sowie für Verträge und Erklärungen über Grundgerechtigkeiten die schriftliche Form erforderlich ist, so findet von dieser Regel nach dem § 43. I. 22. des Allgem. Landrechts doch die Ausnahme statt, daß Grundgerechtigkeiten auch durch stillschweigende Einwilligung verloren gehen können, und daher auch die ausdrückliche Genehmigung von, die Ausübung des Rechts unmöglich machenden, Veranstaltungen für rechtlich wirksam erachtet werden muß; die Anwendbarkeit des § 43. a. a. D. aber auf das streitige Recht des Klägers kann nach dem § 191. I. 8. a. a. D. nicht bedenklich sein;* es schließt aber auch einen dolus** des Klägers in sich, wenn er, nachdem er, sei es auch nur mündlich, seine Einwilligung in den von seinem Nachbar vorzunehmenden Bau ertheilt hat, demnächst wiederum die theilweise Kaffirung deffelben verlangt.

Die vom Appellations-Richter auf die Appellation des Klägers erkannte Abweisung des Klägers erscheint hiernach begründet. Verklagter hatte zwar auch noch dagegen gravaminirt, daß durch das erste Erkenntniß dem Kläger nur ein