des berechtigten Mühlengrundstücks nöthigen Bauwerke erstreckt, wobei insbesondere auch die derselben, welche nur mit Hülfeder Wasserbaukunst hergerichtet werden können, nicht ausgeschlossen sind, da sie deshalb, weil sie zugleich unter den Begriff der Wasserbauwerke fallen, nicht aus der Kategorie der Mühlenbaue ausscheiden.

Auf das ungenügend ausgefallene Ergebniß der Beweisführung des Verklagten für seine Behauptung: daß zur Zeit der Verleihung der Bauholzgerechtigkeit und bis vor ungefähr 20 Jahren statt der Schleuse nur ein einfaches Wehr vorhanden gewesen sei, konnte Nichts ankommen, da- wie oben ausgeführt bei Entscheidung der Frage: was zum nothwendigen Bauholze gehört? auf die Zeit des jedesmaligen Bedürfnisses zu sehen ist, nicht auf die Verhältnisse zur Zeit der Konstituirung der Berechtigung. Präjudiz Nr. 902. (gedr. Samml. S. 133.)

No. 36. - IV. Senat. Sizung vom 6. Mai 1852.

Revision.

Gericht I. Instanz: Kreis-Gericht in Quedlinburg.

Gericht II. Instanz: Appellations-Gericht in Halberstadt.

Klage auf Erfüllung eines Vertrages über ein bestelltes Werk.

Die Vorschrift des § 271. I. 5. des Allg. Landrechts findet in ihrem gauzen Umfange nur auf Verträge Auwendung, deren Erfüllung noch geschehen soll. Wo aber der Vertrag seinem Hauptinhalte nach von der einen Seite erfüllt ist, und nur einzelne Mängel der Erfüllung in Frage stehen, da können die Ausstellungen in dieser Hinsicht den anderen Theil nicht zu einer gänzlichen Verweigerung der seiner Seits noch rückständigen Erfüllung, sondern nur zur Zurückhaltung eines verhältnißmäßigen Theils derselben berechtigen.

Dieser Grundsat gilt auch bei Verträgen über ein bestelltes Werk.

A. L. R. I. 5. § 271.; 11. §8 949-951.

Der Zimmermeister R. hatte die durch den Vertrag vom 28. April 1849 für den Tuchfabrikanten T. übernommenen Bauten eines Wohnhauses, eines Fabrikgebäudes und eines Roßgangs ausgeführt, und demselben zur vertragsmäßigen Zeit übergeben; dieser hatte sie in Besitz und Gebrauch genommen, war jedoch mit der Zahlung eines Betrages der Baugelder zu 975 Rthlrn. im Rückstand geblieben, weil, wie er behauptete, der Bau an mehrfachen Mängeln leide. Die in Gemäßheit des § 3. des Bauvertrages bei der Abnahme der Bauten zugezogenen Sachverständigen hatten auch in ihrem schriftlichen Gutachten einige Mängel gerügt, zugleich aber ausgesprochen: daß diese Mängel durch Reparatur gehoben werden könnten, und dazu ein Kostenaufwand von 45 Rthlrn. erforderlich sei. Der R. erbot sich diese Reparaturen zu bewirken, und wurde, als T. dies Anerbieten ablehnte, gegen denselben auf Zahlung der rückständigen Baugelder nach Abzug von 45 Rthlrn. klagbar. Der erste Richter verurtheilte den Verklagten nach dem Klageantrage; der zweite Richter wies den Kläger zur Zeit ab.

Das Ober-Tribunal hat auf die Revision des Klägers das erste Erkenntniß wiederhergestellt, aus nachstehenden

Gründen:

Die Einwendungen des Verklagten gegen seine kontraktmäßige Pflicht zur Zahlung des Baugelder-Restes gründen sich lediglich auf das Vorhandensein von Bau-Mängeln. Der § 3. des Kontrakts verordnet, daß bei der Uebergabe von jedem Theile ein Bauverständiger zur Prüfung und Begutachtung des Baues zugezogen werden soll, eventuell auch ein Obmann, und sagt dann weiter: „der übereinstimmenden Entscheidung der zuerst gedachten Sachverständigen oder dem Ausschlage des Obmanns

unterwerfen sich beide Theile ohne Zuziehung des Gerichts." Daß hiernach der im Protokolle vom 12. Januar 1850 übereinstimmend erfolgte Ausspruch der gewählten beiden Sachverständigen über die vorgefundenen Bau - Mängel insofern für den Verklagten bindend ist, daß er nicht neben diesen Mängeln noch weitere rügen kann, wie in der Klagebeantwortung geschehen ist, nehmen beide Richter an, und es folgt dies auch aus der gedachten kontraktlichen Bestimmung ganz klar, da die Unterwerfung unter das Gutachten sonst keinen Sinn haben würde. Der zweite Richter weicht jedoch darin von dem ersten ab, daß er den Verklagten nicht, wie dieser gethan, verpflichtet hält, den Baugelder-Rest nach Abzug derjenigen Summe, welche die Gutachter für die Reparatur der Bau-Mängel veranschlagen, zu zahlen, vielmehr das Gutachten der Sachverständigen nur in Bezug auf die Konstatirung der Mängel, nicht in Bezug auf die Art der Abhülfe für maßgebend erachtet, außerdem aber auch den Verklagten für befugt ansieht, die ganze eingeklagte Restsumme zurückzuhalten, bis den Mängeln abgeholfen worden, und deshalb die Klage angebrachtermaaßen abweist. Diese lettere Ansicht erscheint jedenfalls unbegründet. Wenn auch der § 271. I. 5. des Allgem. Landrechts verordnet, daß, wer die Erfüllung eines Vertrags fordert, nachweisen muß, daß er demselben von seiner Seite ein Genüge geleistet habe, oder warum er dazu erst in der Folge verbunden sei, so findet doch diese Vorschrift in ihrem ganzen Umfange nur auf Verträge Anwendung, deren Erfüllung noch geschehen soll. Wo aber, wie im vorliegenden Falle, der Vertrag seinem Hauptinhalt nach erfüllt ist von der einen Seite, und nur einzelne Mängel der Erfüllung in Frage stehen, da können die Ausstellungen in dieser Hinsicht den andern Theil nicht zu einer gänzlichen Verweigerung der seinerseits noch rückständigen Erfüllung, sondern nur zur Zurückhaltung eines verhältnißmäßigen Theils derselben berechtigen; daher denn auch von einer Abweisung der Klage zur Zeit aus diesem Grunde nicht die Rede

sein kann. (Vergl. Präjudiz No. 807., Präjudizbuch Seite 14.; Entscheid. Bd. 8. G. 229.)

Die §§ 949. 950. 951. I. 11. des Allgem. Landrechts führen in Ansehung des Kontrakts über ein bestelltes Werk ganz zu demselben Resultat, da die Alternative der gänzlichen Weigerung der Annahme des Werks nicht vorhanden, dasselbe vielmehr angenommen und längst im Genusse und Gebrauche des Bestellers ist.

Die willkürliche Zurückhaltung des ganzen Restes der Baugelder, welche der vorige Richter zuläßt, ist hiernach durchaus nicht motivirt, um so weniger, da der Verklagte selbst seine ganze Entschädigungsforderung in dem Schreiben an den Kläger vom 4. Mai 1850 nur auf 300 Rthlr. gestellt hat. Nicht die mindeste Veranlassung war, anzunehmen, daß eine Summe von 930 Rthlrn. resp. eigentlich 975 Rthlr. ein dem Bau-Mangel entsprechendes Quantum sei.

Es wäre Sache des Verklagten gewesen, den Betrag, welchen er zurückhalten zu können glaubte, motivirt anzugeben. Dies ist nicht geschehen, und eben so wenig hat Verklagter ein bestimmtes Petitum in Anspruch dessen, was er von dem Kläger noch ausgeführt verlangt, gestellt. Schon deshalb konnte ein weiterer Abzug als derjenige, den die Sachverständigen als den Bau-Mängeln entsprechend begutachten, nicht zugelassen werden.

No. 37. - III. Senat. Sizung vom 12. Mai 1852.
Nichtigkeitsbeschwerde.

Gericht I. Instanz: Kreis-Gericht in Berlin.
Gericht II. Instanz: Kammer-Gericht.

Stillschweigende Verlängerung eines Miethsvertrages.

Wenn ein Miethsvertrag, welcher gesetzlich schriftlich

zu errichten war, bloß mündlich geschlossen ist, so bedarf es nach Ablauf des ersten Jahres zu einer weiteren VerLängerung des Mieths-Vertrages, außer dem fortgeseßten Besize des Miethers, auch einer neuen, dem Micther gegenüber geäußerten Einwilligung des Vermiethers in die Verlängerung des Verhältnisses.

A. L. R. I. 21. §§ 269. 325. 328.

Verklagter hat vom Erblasser der Kläger eine Wohnung von Johanni 1847 ab mündlich gemicthet, und seitdem bis Johanni 1851 inne gehabt. Kurz nach diesem letteren Zeitpunkte gaben die Erben des inzwischen verstorbenen Vermiethers dem Verklagten ihre Absicht zu erkennen, den Vertrag nicht fortzusehen, während Verklagter, angeblich weil ihm zu spät gekündigt worden sei, auszuziehen sich weigerte.

Auf sofortige Räumung verklagt, wurde er in erster Instanz verurtheilt; in zweiter Instanz wurden Kläger abgewiesen. Der zweite Nichter legte den § 269. I. 21. des Allg. Landrechts, welcher also lautet:

Ist in Fällen, wo es eines schriftlichen Vertrages bedarf, derselbe bloß mündlich geschlossen, aber durch die Nebergabe schon vollzogen worden, so ist er nur auf Ein Jahr gültig,

dahin aus, daß auch nach Ablauf des ersten Jahres nicht abzusehen sei, aus welchem rechtlichen Grunde die Parteien nicht sollten berechtigt sein, das (durch Uebergabe) eingegangene Verhältniß durch gegenseitige stillschweigende Willenseinigung fortbestehen zu lassen. Insbesondere hätten hier die Parteien durch Fortsehung des Verhältnisses während mehrerer Jahre dasselbe als einen Miethsvertrag aufgefaßt, dessen Fortseßung, nachdem sie sich einmal für seine Fortsehung entschieden hätten, nicht der Willkür der Kläger unterworfen sein könne;