Sie würden von einem Fremden nicht erträglich sein, viel weniger von Kindern und Schwiegerkindern, die alle Veranlassung haben, ihre Mutter mit Schonung und Milde zu behandeln, und sich aller Unbilden gegen sie zu enthalten.

Die Verklagten haben die Annahme der Erfüllung des Vertrages durch ihr kontraktwidriges Gebahren vereitelt und unmöglich gemacht. Auch kann nicht angenommen werden, daß einem solchen Kontraktsbruche durch die, im Falle keine Einigkeit stattfinde, getroffene kontraktliche Bestimmung vorgesehen sei; denn durch die dann eintretende räumliche Absonderung sollte nur die Möglichkeit eines ruhigen Beisammenlebens befördert werden, diese ist aber trok dieser Absonderung bei brutaler Behandlung ausgeschlossen. Es liegt daher keinesweges, wie Revidenten behaupten, außerhalb des Vertrages, wenn der Klägerin verstattet wird, die Altentheilsprästationen außerhalb dem Hause der Verklagten zu verzehren und für diejenigen, welche in der Art nicht verabreicht werden können, Entschädigung zu verlangen. Nur die Erfüllungsart ist durch die Schuld des Verpflichteten unmöglich geworden, und in solchem Falle ist der Berechtigte eine andere Erfüllungsart zu wählen befugt. § 369. I. 5. des Allgem. Landrechts. Hinsichtlich derjenigen Leistungen aber, die Klägerin außer dem Hause gar nicht beziehen kann, fordert sie gesetzlich das Interesse. Die Berufung des Revidenten auf die Vorschriften der §§ 27. und 52. I. 16. des Allg. Landrechts ist daher eben so unpassend, als die auf §§ 533. ff. II. 20. und §§ 178. ff. I. 14. daselbst. Es handelt sich hier nicht um Ermittelung des Orts der Erfüllung in Ermangelung von Kontraktsbestimmungen, die vielmehr vorhanden sind, sondern von der Befugniß, von dieser Erfüllungsart abzugehen, die in dem vorbezeichneten Geseze ertheilt ist. Eben so wenig kann der Klägerin aufgedrungen werden, sich mit Kautionsleistung zu begnügen.

Hiernach rechtfertigt sich die Entscheidung des AppellationsRichters im Prinzip. Bei der Festsehung der Höhe der Ent

schädigung, die in erster Instanz bestritten war, die aber nach der Vereinigung der Parteien im Audienztermine zweiter Instanz sofort nach dem Gutachten der Sachverständigen erfolgt ist, hat der Appellations-Richter in den Urtheilsgründen keine Spezifitation gegeben. Es ergiebt sich aber aus dem Resultate, daß er beide Gutachten zum Grunde gelegt hat. (Es wird hierauf ausgeführt, daß der der Klägerin zuerkannte Betrag von 41 Rthlrn. 7 Sgr. 6 Pf. der Durchschnittspreis der von den Sachverständigen begutachteten Beträge jener Prästationen sei.)

No. 27. - V. Senat. Sigung vom 16. April 1852.
Nichtigkeitsbeschwerde.

Gericht I. Instanz: Kreis- Gericht in Ohlau.
Gericht II. Instanz: Appellations-Gericht in Breslau.

Jujurienklage der Ehefrau.

Eine Ehefrau darf auch ohne den Beitritt ihres Ehemannes, falls dieser einen solchen verweigert, wegen Injurien klagen.

A. G. O. I. 1. §§ 16. 21.; A. L. R. II. 1. §§ 188-190.

Die verehelichte N. N. klagte wegen Injurien ohne Beitritt ihres Mannes, welcher denselben, der Aufforderung des Gerichts ungeachtet, verweigerte. Sie erstritt auch in erster Instanz ein obsiegliches Erkenntniß, wurde indessen vom Appellations-Richter abgewiesen, weil sie nach § 16. I. 1. der Allgem. GerichtsOrdnung nicht ohne den Beitritt des Mannes klagen dürfe, die Vorschrift des § 21. ebendaselbst aber, nach welcher sie eventualiter wenigstens auf ihre eigene Kosten klagen dürfe, sich nur auf Prozesse über ihre Vermögensrechte beschränke.

In der von der Klägerin hiergegen eingelegten Nichtigkeitsbeschwerde wurde dem Appellations-Richter Folgendes vorge

worfen: Er wende die allegirten Paragraphen offenbar unrichtig an; der § 21. sei ganz allgemein zu verstehen und nicht etwa als eine Fortsetzung von § 20. aufzufassen, wie schon im Reskripte vom 29. September 1828

(Gräff 2c., Ergänzungen zur Allgem. Gerichts-Ordnung zu diesem Paragraphen, 2. Ausgabe S. 81.)

anerkannt worden sei. Auch beruhe der Fehler auf keinem Verkennen einer Prozeßvorschrift, sondern des materiellen Rechts, indem überhaupt die Beschränkung einer Ehefrau, vor Gericht selbstständig auftreten zu dürfen, aus dem mundio und der potestas maritalis herzuleiten, und daher mit den §§ 188-190. II. 1. des Allgem. Landrechts in das materielle Recht aufgenommen worden sei. Indem hier nun schon der § 189. a. a. D. besage, daß nur in der Regel die Frau ohne Zuziehung des Mannes mit keinem Anderen Prozesse führen dürfe, deute er bereits auf Ausnahmen hin, welche, wenn sie sich auch nur in der Gerichts-Ordnung verzeichnet fänden, natürlich eben so sehr zum materiellen Rechte gehörten, als die Regel selbst. — Zu dem Allen komme noch, daß nach der vom Appellations-Richter aufgestellten Ansicht eine Ehefrau, deren Mann widerspenstig ihre Vertheidigung ablehne, in Bezug auf ihre Ehre rechtlos sein würde, und von Jedem, ohne daß sie etwas dagegen vermöchte, beschimpft werden dürfte. Daß dies aber vom Gesezgeber sollte beabsichtigt worden sein, sei widerfinnig. Er lege vielmehr im § 188. a. a. D. dem Manne die Pflicht auf, die Ehre der Frau zu vertheidigen, eben hiermit aber lege er auch der Frau das Recht bei, die Erfüllung dieser Pflicht von dem Manne zu fordern, oder wenn derselbe in dieser Erfüllung säumig sei, sich selbst zu helfen und allein zu klagen Einleitung zum Allgem. Landrecht §§ 76. 89. - welche Gesezesstellen, sowie der § 188. II. 1. des Allgem. Landrechts durch Nichtanwendung verleht zu haben, der Appellations-Richter daher ebenfalls angeklagt werden müsse.

Das Ober-Tribunal hat demnächst in Erwägung:

„daß der Appellations-Richter den § 21. I. 1. der Allgem. Gerichts-Ordnung aus dem Grunde für unanwendbar erklärt hat, weil dieses Gesetz nur für den Fall, wenn von Klagen wegen des Vermögens der Ehefrau die Rede ist, Bestimmungen enthalten soll, nach welchen der Beitritt des Ehemannes entweder für nicht erforderlich zu erachten oder zu erzwingen ist, daß aus gleichem Grunde aber auch der § 16. a. a. D., auf welchem die Entscheidung allein beruht, außer Anwendung bleiben mußte, weil derselbe, wenn er der Ehefrau das Recht, ohne den Ehemann vor Gericht zu er scheinen, abspricht, sich auch nur auf Klagen wegen des Vermögens der Ehefrau bezieht, wie die folgenden Paragraphen bis zu § 22. nicht zweifelhaft lassen, mithin schon aus diesem Grunde das Erkenntniß zweiter Instanz seiner einzigen Grundlage entbehrt; daß aber bei Berücksichtigung des § 187. II. 1. des Allgem. Landrechts, des § 21. I. 1. der Allg. GerichtsOrdnung bei der Gleichheit des Falles auch im vorliegenden Falle zur Anwendung kommen muß, die Frau daher die Klage ohne Zuziehung ihres Mannes anzustellen befugt, weil die Weigerung des Mannes, der Klage beizutreten, bescheinigt war und von dem Appellations-Richter nicht zurückgewiesen werden konnte, da weder die Richter noch die Gegen-. partei die Bestellung einer Kaution für die Kosten verlangt haben; daß in der Sache selbst der Appellations-Richter über die Erheblichkeit der in zweiter Instanz beigebrachten Thatsachen und Beweismittel noch nicht befunden hat," für Recht erkannt:

daß das Erkenntniß des Kriminal-Senats des AppellationsGerichts zu Breslau vom 15. Dezember 1851 zu vernichten, in der Sache selbst aber noch nicht definitiv zu erkennen, vielmehr die Sache zur vollständigen Verhandlung und Entscheidung in die zweite Instanz zurückzuweisen.

No. 28. I.Senat. Sigung v. 21. April 1852.

a. Wenn lediglich ein Miterbrecht, also ein VermögensObjekt Gegenstand des Prozesses ist, so findet bei gleichlautenden Erkenntnissen erster und zweiter Instanz die Revision auch dann nicht statt, wenn der Klageantrag auch auf Anerkennung des Verwandtschafts-Verhältnisses gerichtet war, und dieses im Tenor der Erkenntnisse für festgestellt erachtet ist.

Verordnung vom 14. Dezember 1834. § 1. (Geseß - Sammlung S. 302.); Instruktion vom 7. April 1839. No. 2. (Géseß-Sammlung S. 133.).

b. Die unterlassene Vorladung des dem Prozesse hinzugetretenen accessorischen Intervenienten zu den ferueren Verhandlungen begründet keine Nichtigkeit des Verfahrens, wenn nur der Kläger, von welchem Jener seine Rechte herleitet, gehörig zugezogen ist.

Verordnung vom 14. Dezember 1833. § 5. No. 1.; A. G. O. I. 16.

§ 25.; 18. § 9.

c. Die Rechte aus dem Besize des juris status reichen da nicht aus, wo aus demselben von dem Besizer Ansprüche geltend gemacht werden, die ein wirkliches Eigenthum des Rechts voraussehen.

Daher muß derjenige, welcher sich im Besige der ehelichen Kindschaft befindet, seine Erbansprüche durch Bei