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Die Erben des Geheimen Kommerzienraths 2. hatten gegen die Erben des Gutsbesizers S. durch das Erkenntniß vom 9. April 1851 eine Forderung von 7059 Rthlrn. 19 Sgr. 7 Pf. erstritten, welche hiernächst im Wege der Exekution, auf Requisition des Prozeßrichters, zufolge Verfügung vom 12. Februar 1854 auf das nach Inhalt des Hypothekenbuchs dem S. gehörige Mühlengrundstück eingetragen wurde. Die L.'schen Erben stellten sodann gegen den Erben des Besihnachfolgers des S., des Geheimen Kommerzienraths B., die Hypothekenklage auf Zahlung der eingetragenen Forderung an. Der Verflagte beantragte die Abweisung der Kläger. - Der erste Richter verurtheilte den Verklagten nach dem Klageantrage. Dieser appellirte und behauptete nunmehr, daß von den Klägern die Eintragung der streitigen Forderung im Wege der Exekution erst zu einer Zeit, wo die Vollstreckung der Exekution geseßlich nicht mehr zulässig gewesen, nachgesucht worden sei. Die Kläger erachteten zu dieser Anfechtung ihres Hypothekenrechts den Verklagten nicht für legitimirt, weil sie auf einer exceptio de jure tertii beruhe. Der Appellations-Richter, dieser Ansicht beitretend, bestätigte das erste Urtheil.

Der Verklagte erhob die Nichtigkeitsbeschwerde. Er führte aus: Der auf § 22. der Exekutions-Verordnung vom 4. März 1834 gestüßte Antrag des Gläubigers auf Eintragung seiner rechtskräftig erstrittenen Forderung in das Hypothekenbuch_erscheine, wie der § 22. dieser Verordnung und der § 16. des Gesetzes vom 20. März 1854 ergebe, auch bereits vom hohen Gerichtshofe in dem Präjudiz No. 2254. (Neue Sammlung S. 79.) anerkannt sei, als ein Exekutions-Antrag. Er sei deshalb nur dann zulässig, wenn er binnen Jahresfrist erhoben. werde, -- § 3. I. 24. der Allg. Gerichts-Ordnung, und müsse, wenn diese Frist versäumt sei, als unzulässig zurückgewiesen werden. Sei nun aber dies der Fall, so erscheine der Beklagte zur Erhebung dieses Einwandes sehr wohl legitimirt. Denn da derselbe respektive sein Vorbesizer dies Grundstück mittelst

Kaufkontrakts vom 26. Januar 1854 erkauft und am 2. Februar 1854 übergeben erhalten habe, so sei derselbe, die Richtigkeit der thatsächlichen Behauptung des Beklagten vorausge seßt, zur Zeit, als die Kläger ihr Exekutionsgesuch angebracht hätten, und der Prozeßrichter den Hypothekenrichter um Hypotheken-Eintragung auf das genannte Grundstück ersucht habe, bereits Eigenthümer desselben gewesen. Er habe somit bei dem Einwande der Unzulässigkeit des Exekutionsgesuches nicht blos ein Interesse, sondern sogar ein alleiniges Interesse, und das Exekutionsgesuch sei, wenn auch formell gegen die Vorbesizer des Erblasfers des Beklagten formirt, in der Wirklichkeit gegen den Erblasser des Beklagten gerichtet, wie sich dies denn auch aus der auf den Grund jener Eintragung angestellten gegenwärtigen Klage ergebe. Demgemäß werde der AppellationsRichter beschuldigt, die angeführten Geseze, sowie das Rechtsprinzip verlegt zu haben:

Der wirkliche Eigenthümer eines Grundstücks, welches noch auf den Namen seines Vorbesitzers im Hypothekenbuch eingetragen war, als gegen letteren ein Gläubiger desselben den Antrag auf Eintragung einer wider ihn rechtskräftig erstrittenen Forderung im Wege der Exekution formirte, ist, wenn der Prozeßrichter dem Exekutionsgesuch statt gegeben hat, und deshalb die Forderung wirklich eingetragen ist, wohl befugt, die Unzulässigkeit des Exekutionsgesuches auf Grund des § 3. 1. 24. der Allgem. Gerichts-Ordnung, und die Ungültigkeit der in Folge desselben erfolgten Eintragung dem Gläubiger, welcher seine Befriedigung aus dem Grundstück nachgesucht, entgegenzustellen.

Die Kläger entgegneten: Das Appellations-Erkenntniß würde vom Beklagten nur deshalb angegriffen, weil die Behauptung der Unzulässigkeit der von den Klägern ausgebrachten, und durch die Eintragung des jest in Rede stehenden Intabulats bewirkten Exekution als exceptio de jure tertii zurückgewiesen worden sei. Hierdurch solle der Appellations-Richter materiell

verstoßen haben, weil der Widerspruch gegen eine derartige Exekutionsvollstreckung auch von dem Eigenthümer des zum Exekutionsobjekt herangezogenen Grundstücks verfolgt werden könne. Dies sei jedoch nicht anzuerkennen. Ein Interesse habe der Erwerber eines Grundstücks allerdings in jedem Falle daran, daß sein Eigenthum nicht durch Hypotheken belastet werde, deren Titel nur gegen seinen Vormann begründet seien. Sein Interesse allein aber gebe ihm noch keine Befugniß, derartigen Eintragungen zu widersprechen; dies sei vielmehr eine Frage des Rechts, die nicht anders bejaht werden könne, als wenn dem Eigenthümer ein wirkliches Widerspruchsrecht zur Seite stehe. Im vorliegenden Falle leite Beklagter, da die Eintragung zu einer Zeit erfolgt sei, zu welcher noch seine Autoren als Eigenthümer eingetragen gewesen, die Eintragung selbst mithin ohne allen Zweifel gerechtfertigt erscheine, ein Recht, derselben zu widersprechen, aus den Momenten her, die ihr vorauf gegangen seien. Sie sei auf Requisition des Prozeßrichters in Vollstreckung eines Exekutionsakts erfolgt, und zur Vornahme dieses Exekutionsakts solle der Prozeßrichter nicht befugt gewesen sein. Der Beklagte nehme hiermit das Recht in Anspruch, jene Exekutionsverfügung anzufechten. Hierzu sei er nicht befugt. Denn auch die Exekution sei ein Theil des Prozeßverfahrens und werde als solcher ausschließlich zwischen den Prozeßparteien verhandelt und vollstreckt. Gleichwie aus einer Exekutionsverfügung nur der Exekutionssucher Rechte für sich herleiten dürfe, sei also auch nur der Exequendus berechtigt, gegen sie anzukämpfen. Namentlich sei dics von der Geltendmachung solcher Anfechtungsgründe zu behaupten, welche, wie die hier angerufene Beschränkung der unmittelbaren Vollstreckbarkeit eines Judikats auf Jahresfrist nach dessen Ergehen, offenbar nur die persönliche Erleichterung des Schuldners zum Ziele haben. Es sei mithin in der That das Recht eines Dritten, das Beklagter mit dem aufgestellten Einwande geltend mache. Dies werde auch durch die Bezugnahme auf die ma

terielle Wirkung in Fällen der vorliegenden Art nicht widerlegt. Treffe sie in diesen auch das Eigenthum eines Andern, als des Exequendus, so erscheine darum die Exekutionsvollstreckung doch nicht gegen diesen Dritten gerichtet, sondern immer nur als ein den Exequendus betreffender Prozeßakt, welcher nur dadurch objektive Wirkungen gegen einen Andern ausübe, daß vermöge des öffentlichen Glaubens des Hypothekenbuchs der Exequendus noch zu einer Zeit als Eigenthümer des Exekutionsobjekts gelte, zu welcher dasselbe bereits in andere Hände übergegangen sei. Das Grundstück würde dann aber vom Exekutionsrichter als Eigenthum des Exequendus behandelt, und der dritte wahre Eigenthümer habe es sich selbst beizumessen, wenn er dieser rechtlichen Möglichkeit nicht durch zeitige Kundgebung des stattgehabten Eigenthumswechsels zu den Grundakten vorgebeugt habe.

Das Ober-Tribunal hat das Appellations-Urtheil vernichtet und anderweitige Erörterung und Entscheidung in zweiter Instanz angeordnet.

Gründe:

Handelte es sich im vorliegenden Falle um ein obligatorisches Rechtsverhältniß, und machte der Beklage dabei eine Einrede geltend, die aus der Person eines nicht unmittelbar betheiligten Dritten entnommen wäre, so ließe sich deren Zurückweisung als exceptio de jure tertii, von welchem Gesichtspunkte der Appellations-Richter ausgeht, wohl rechtfertigen. Allein so liegt die Sache nicht; auch steht nicht etwa eine Uebernahme in partem pretii in Frage. Es wird vielmehr wider den Beklagten lediglich die hypothekarische, dingliche Klage angestellt. So wenig nun die Kläger, um dazu befähigt zu sein, sich erst • auf ein obligatorisches Verhältniß zwischen ihnen und dem Beflagten zu berufen nöthig haben, ebensowenig ist dies auf Seiten des Beklagten erforderlich, um die Zurückweisung jener Klage zu erzielen.

Auch ohne Unterstellung eines obligatorischen Rechtsverhält

nisses zwischen ihm und den Klägern darf er die dingliche Klage dadurch entkräften, daß er den Mangel der Unterlagen derselben darthut. Zu diesen gehört aber das Zusammentreffen eines Titels mit dem modus acquirendi.

Das Vorhandensein eines bloßen Titels erzeugt noch kein dingliches Recht, und das eines bloßen modus acquirendi ohne Titel überhaupt noch kein Recht. Diesen Bedingungen des Entstehens unterliegt auch das Hypothekenrecht, namentlich im Wege der Exekution, §§ 2-8. 399-410. I. 20. des Allgem. Landrechts und § 22. der Exekutions-Verordnung vom 4. März 1834. Die Eintragung für sich allein giebt namentlich dem ersten Erwerber des intabulirten Anspruches keinesweges das Recht selbst, auf welches die Eintragung lautet, vielmehr bleibt für ihn die Eintragung ohne Wirkung, wenn sich findet, daß der Titel ganz fehlt, oder mangelhaft ist. Diesen Fehler oder Mangel vorzuschüßen, ist aber der Besizer des verpfändeten Grundstückes, auch wenn er mit dem Hypothekengläubiger in keinem obligatorischen Verbande steht, unzweifelhaft befugt und zwar aus eigenem Rechte und eigenem Interesse, weil er eben dadurch die Ungültigkeit der Hypothek und die Freiheit seines Grundstückes von derselben darzuthun gedenkt. Daraus ergiebt sich, daß der Beklagte eine eigene und keine fremde Einrede geltend macht, wenn er einwendet, daß der klägerischen Forderung, weil sie zur Zeit der Eintragung im Wege der Exekution nicht exekutionsfähig gewesen sei, kein Hypothekenrecht beiwohne, zugleich aber auch, daß der vorige Richter, welcher die beregte Einrede als exceptio de jure tertii, ohne diese Eigenschaft einmal näher zu begründen, verwirft, wider den von dem Imploranten formulirten Grundsag verstößt.

Demzufolge erscheint das Appellations-Urtheil als hinfällig, während in der Sache selbst mit Hülfe der in Bezug genommenen Akten festzustellen ist, ob zur Zeit der nachgesuchten Eintragung der Forderung der Kläger noch exekutionsfähig war

Archiv f. Rechtsf. Bb. XXIV.

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