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geliehen, diesem die Zinsen erlassen habe, ist gefeßlich nicht zu vermuthen.

A. L. R. II. 1. 88 217. 218. 221.

Der im Jahre 1848 zu Düsseldorf verstorbene Doktor der Medizin Theodor P., von dessen Nachlaß es sich handelt, lebte in zwei Ehen. Aus der ersten Ehe, welche auf die Scheidungsklage der Ehefrau getrennt wurde, stammt ein Sohn, der Rafsationsverklagte, Pharmazeut Julius Nobert P. Bei Eingebung der zweiten Ehe mit der Staffationstlägerin, Josephine St., errichteten die Ehegatten am 19. Dezember 1836 in ihrem damaligen Domizil zu Holten unter dem Allgem. Landrecht cinen Ehevertrag, durch welchen sie sowohl in Absicht des eingebradyten Vermögens, als auch des Erwerbs während der Ehe die Gütergemeinschaft ausschlossen, und die Ehefrau zugleich erklärte, daß sie ihr in die Ehe cingebrachtes Vermögen als zu ihrem vorbehaltenen Vermögen gehörig betrachtet wissen wolle. Von diesem Vermögen, welches sich auf 2400 Rthlr. beläuft, verlangte sie dem Stiefsohn Julius Robert P. gegenüber die während der Ehe verfallenen Zinsen. – Die Vorderrichter haben sie mit diesem Antrage zurückgewiesen. Der zweite Richter erwog:

daß in dem Ehevertrag nur von dem Kapitalvermögen der Appellatin die Rede sei, und daher nicht angenommen werden könne, daß fie damals außerdem Zinsen zu fordern gehabt, resp. eingebracht habe. Hinsichtlich der während der Dauer der Ehe verfallenen Zinsen liege dagegen kein Beweis vor, daß dieselben sich bei Auflösung der Ehe im auðschließlichen Besitz der Appellatin befunden, daher nach § 218. II. 1. des Allgem. Landrechts der Anspruch auf Vergütung derselben unbegründet erscheine.

Zur Begründung des gegen das zweite Urtheil eingelegten Kassations-Rekurses wurde Verlegung der $8 217. 218. 11. 221. II. 1. des Allgem. Landrechts geltend gemacht:

In dem vor Eingehung der zweiten Ehe aufgenommenen notariellen Akt vom 8. Oktober 1831 habe der Doktor . bes kannt, das Darlehn von 2400 Rthlrn. von der Josephine St. empfangen zu haben, und dessen Verzinsung mit fünf Prozent versprochen. Nach dem Ehevertrag gehöre dieses Stapital zu dem vorbehaltenen Vermögen der Ehefrau, ebenso auch die rückständigen Zinsen als Accessorien, welche die gleiche Natur, wie die Hauptsache, hätten, und bei denen es keinen Unterschied begründe, ob der Ehemann oder ein Dritter der Schuldner sei. Die Anwendung des § 218. auf die während der Ehe verfallenen Zinsen beruhe auf einer irrigen Auffassung, indem davon, ob die Ehefrau den Besik der von den Einkünften des vorbehaltenen Vermögens ersparten Sachen oder Gelder aufgegeben, erst dann die Rede sein könne, wenn feststehe, daß fie den Besik überhaupt gehabt, wie denn überhaupt Ersparnisse erst nach Einziehung der Revenüen stattfinden könnten. Thatfächlich habe aber der Appellations-Nichter nicht festgestellt, daß eine Abführung der fraglichen Zinsen an die Kassationsklägerin stattgefunden, oder daß sie das Verwaltungörecht an den Ehemann übertragen, 8 221.

Der Appellationshof verleke daher die allegirten Paragraphen, indem er den Zinsenanspruch deshalb zurückweise, weil der Beweis fehle, daß die Zinsen bei Auflösung der Ehe fich im ausschließlichen Besige der Kassationsklägerin befunden.

Der Stassationsverklagte erwiderte:

1. Es sei nicht festgestellt, daß das fragliche Kapital von 2400 Rthlrn. die Eigenschaft des vorbehaltenen Vermögens habe, denn der Appellationshof qualifizire iin Tenor seines Urtheils das Vermögen der Ehefrau $. nur als Eingebrachtes, indem er erkenne, daß das erste Urtheil insoweit zu reformiren fei, als der Appellantin ein Ersak für eingebrachtes Vermögen nicht zugesprochen worden. Dies sei ganz übereinstimmend mit dem § 216. II. 1. des Allgem. Landrechts, nach welchem die zum cingebrachten Vermögen gehörigen Kapitalien, Dritten

gegenüber nur dann die Eigenschaft des Vorbehaltenen erlangten, wenn sie „als vorbehalten“ auf den Namen der Frau geschrieben worden, ein solcher Vermerk im Hypothekenbuch aber, nicht einmal behauptet sei

. Demnach gehörten auch die Zinsen zur Maffe des Mannes.

2. Faffe man die 88 206-221. a. a. D. im Zusammenhang auf, so ergebe fich, daß der Gesekgeber entschieden gegen die Annahme des vorbehaltenen Vermögens eingenommen sei, und sich stets für die Fiktion des Eingebrachten ausspreche. Die Materialien wiesen nach, daß bei der Gesek- Revision die Ansicht obgewaltet, die Frau müsse nachweisen, daß Etwað von ihren Rezeptitien erspart sei, um als vorbehaltenes Vermögen betrachtet zu werden, und der § 218. schreibe bor, daß dergleichen Ersparnisse zur Zeit der Vermögens-Absonderung auf den Namen der Frau geschrieben seien, oder sonst klar erhellen müsse, daß sie den Besitz der ersparten Sachen oder Gelder noch nicht aufgegeben habe. An und für sich hätten daher die Zinsen teinegiveges die Natur des Rezeptitiuis, und wenn die Frau seit dem Jahre 1836 die Zinsen nicht eingehoben, so sei anzunehmen, daß sie dieselben nicht erspart, sondern zum Besten der Ehe erlassen habe. Abgesehen hiervon sage die Rassationsklägerin nach den Qualitäten des Urtheils erster Justanz felbft, daß sie diese Zinsen stets erhoben und verwendet habe. Endlich würde auch die vierjährige Verjährung nach 8 2. No. 5. des Gesekes vom 31. März 1838 entgegenstehen.

Das Dber - Tribunal hat jedoch in Uebereinstimmung mit dem Antrage des General-Staats-Anwaltes das zweite Urtheil tafsirt und für Necht erkannt, daß der Appellantin von dem zuerkannten Kapital von 2400 Rthlrn. Zinsen zu fünf Prozent vom Tage der Eingehung ihrer Ehe mit dem Erblasser Doktor P. biß zu dessen Tode, 18. Februar 1848, zu erstatten, vorbehaltlich der ferneren bei der Nachlaßregulirung zur Sprache zu bringenden, seit diesem Zeitpunkte verfallenen Zinsen,

in Erwägung: daß der Appellationshof, welcher der Kassationsklägerin den Betrag von 2400 Mthlrn. puerkannte, diese8 Kapital zwar nicht als vorbehaltenes Vermögen qualifizirt hat, diese Eigenschaft jedoch unter den Parteien mit Rücksicht auf den Ehevertrag vom 19. Dezember 1836 nicht bestritten war, in der Vorausfeßung, daß die Kassationsklägerin den Besitz des Kapitals vor der Ehe nachzuweisen vermöchte, demnach aus dem dispositiven Theil des angegriffenen Urtheile kein Grund gegen die Forderung der Zinsen jener Summe zu entnehmen ist;

daß der Einwand, diese Zinsen seien während der Ehe entrichtet worden, jedenfalls stehe die vierjährige Verjährung aus dem Geseke vom 31. März 1838 entgegen, in den Instanzen nicht erhoben ist, mithin eine Erörterung hierüber in dem gegenwärtigen Verfahren nicht eintreten kann;

daß nach den 88 217. und 218. II. 1. des Algem. Landrechts die Ersparnisse von Einfünften des vorbehaltenen Vermögens nur dann diesem lekteren zuwachsen, wenn sie zur Zeit der Absonderung des ehelichen Vermögens auf den Namen der Frau geschrieben find, oder sonst klar erhellt, daß dieselbe den Besik der ersparten Sachen oder Gelder noch nicht aufgegeben habe;

daß diese Vorschrift nothwendig von der Unterstellung ausgeht, daß die Einkünfte bereits wirklich eingegangen und noch vorhanden sind, hier aber, wo die Kassationsklägerin die während der Ehe verfallenen Zinsen der 2400 Rthlr. in Anspruch nimmt, nicht festgestellt ist, daß ihr Ehemann, der Erblasser, dieselben an sie entrichtet habe, demnach auch von ihr zur Begründung des Anspruche nicht der Nachweis gefordert werden kann, daß diese Einkünfte auf ihren Namen geschrieben, oder, wie der Appellationshof verlangt, daß sie bei Auflösung der Ehe sich in deren ausschließlichem Besit befunden habe;

daß in den Instanzen ebenso wenig nach den Umständen des Falles angenommen worden, die Kassationsklägerin habe ihrem Ehemann die Entrichtung der Zinsen erlassen, um sie zur Bestreitung der ehes lichen Ausgaben zu verwenden, eine solche Vermus thung geseblich auch nicht besteht, nach § 221. vielmehr der Ehemann über die Einkünfte des vorbehaltenen Vermögens nur dann verfügen kann, wenn die Ehefrau ihm den Nießbrauch oder die Disposition überlassen hat;

daß mithin die fraglichen Zinsen noch als ausstehend zu betrachten, und ihnen die nämliche Natur, wie dem Kapital, beizumeffen, wobei es keinen Unterschied begründet, ob der Ehemann oder ein Dritter Schuldner ist;

daß demnach der Appellations-Richter, indem er die Forderung der während der Ehe verfallenen Zinsen zurüdwies, die angeführten Paragraphen verlekt und unrichtig angewandt hat.

No. 39. – II. Senat. Sißung v. 24. April 1857.

Nichtigkeitsbeschwerde.
Gericht I. Instanz: Kreis - Gericht in Pleß.

Gericht II. Instanz: Appellations - Gericht in Ratibor. Berechtigung des Nachfolgers im Besige des Grundstücks zur Anfechtung der Gültigkeit der gegen den Vorbesiter im Wege der Erekution einge:

tragenen Hypothek. Der Nachfolger in dem Besiße des Grundstücks ift aus eigenem Rechte befugt, die Gültigkeit der auf den Antrag eines Gläubigers seines Vorbesigers im Wege der Erefution eingetragenen Hypothek anzufechten.* A. L. A. I. 20. 88 2-8. 399-410.; Ezekutions - Verordnung vom

4. März 1834 8 22. (Gesek-Sammlung S. 31.)

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