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Ansicht, daß der Richter bei einer Provokation gegen ein schiedsrichterliches Urtheil, möge er dasselbe für nichtig befinden oder nicht, jedenfalls in seinem Urtheil auch die Sache selbst zum Austrag zu bringen und darüber, im Falle der Nichtigkeit des Ausspruchs, in erster, sonst aber in zweiter Instanz zu erkennen habe.

Diese Ansicht des zweiten Richters entspricht nicht dem Sinne der §§ 175. und 174. I. 2. der Allgem. Gerichts-Ordnung. Der § 175. schreibt bei der Provokation gegen ein schiedsrichterliches Urtheil vor, daß der ordentliche Richter,

wenn der Ausspruch nichtig befunden wird, in erster, sonst aber in zweiter Instanz ordentlich zu erkennen habe.

Diese, gewiß nicht klare, Stelle tann nun unmöglich so verstanden werden, daß sie dem ordentlichen Richter auch dann einen Ausspruch über die Hauptsache selbst auflegt, wenn er den schiedsrichterlichen Ausspruch nicht für nichtig erachtet hat; denn dies ist einestheils nicht gesagt worden, anderntheils läßt sich gar nicht einsehen, auf welche Weise der Richter zu einer Entscheidung über die Sache selbst kommen sollte, wenn nicht die Nichtigkeit des Kompromisses erst feststeht. Hätte die Provokation den Sinn, daß sie nur wie das ordentliche Rechtsmittel der Appellation fundirt zu werden brauchte, so würde das laudum ganz seine Bedeutung verlieren, und andrerseits nicht einzusehen sein, aus welchem Grunde noch die Nichtigkeit des laudum besonders behauptet zu werden braucht.

Ganz unbedenklich muß die Unzulässigkeit der Bedeutung der Sentenz des ordentlichen Richters, als eines AppellationsUrtheils über die materielle Sache selbst, da klar werden, wo, wie hier, die Parteien sich dem Schiedsrichterspruche unbedingt unterworfen haben (vergl. §§ 173. 174.). Kommt nun der ordentliche Richter erst durch die ausgesprochene Vernichtung des laudi zu einer neuen materiellen Entscheidung der Sache, die dann natürlich eine Entscheidung erster Instanz ist, wie es

auch der § 175. anordnet; so ist es klar, daß die Zurückweisung der Nichtigkeitsklage das Feld verschließt für eine neue materielle Beurtheilung, und daß also der § 175., wenn er anordnet, der ordentliche Richter habe sonst", d. h. wenn der Ausspruch des Schiedsrichters von ihm nicht nichtig befunden wird, in zweiter Instanz zu erkennen, damit nicht ein materielles Erkenntniß vorschreiben kann.

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Die Unmöglichkeit eines derartigen Sinnes des § 175. ergiebt schon, daß es unzulässig ist, dem ersten Richter, der die Abweisung der Provokation auf Nichtigkeit des Schiedsspruchs ausgesprochen hat, noch eine Entscheidung über die materielle Sache aufzulegen, und kann es, um zu diesem negativen Resultate zu gelangen, ganz dahin gestellt bleiben, welcher andere Sinn mit der gedachten Vorschrift verbunden werden muß. Es ist dieselbe wohl als eine Norm für die formelle Fassung des Tenors über die Abweisung der Provokation angesehen worden, so daß diese lauten würde:

die Nichtigkeitsklage abzuweisen, und also das Schieds - Erkenntniß zu bestätigen, oder die Nichtigkeitsklage zweitinstanzlich abzuweisen,

und daß, wo diese Form nicht gebraucht worden, daß Vorhandensein eines erstinstanzlichen Erkenntnisses anzunehmen sei, während der Gebrauch derselben ein zweitinstanzliches Erkenntniß konstatire.

Auch nach dieser Ansicht liegt hier ein Erkenntniß erster Instanz vor: es spricht aber gegen die Richtigkeit dieser Ansicht, daß sie von einer zufälligen Verschiedenheit in der Fassung des Tenors die Zulässigkeit der Rechtsmittel abhängig macht, und daß sie in den dunklen Worten des § 175. einen Boden nicht findet.

Denn der § 175., vollständig lautend:

„Dieser (der ordentliche Richter) muß alsdann, wenn die Provokation rechtlich begründet ist, die Hauptsache zur Verhandlung ziehen und darüber, wenn der Ausspruch nichtig

befunden wird, in erster, sonst aber in zweiter Instanz ordentlich erkennen."

enthält überhaupt Nichts darüber, in welcher Art und Weise über die Nichtigkeitsklage zu erkennen sei, und kann also auf diesen Punkt auch nicht ausgedehnt werden. Es kann auch nicht etwa der § 175. so verstanden werden, daß die Abweisung der Nichtigkeitsklage immer die Bedeutung eines zweiten Erkenntnisses habe, da dies ebenfalls nicht gesagt ist. An und für sich aber ist die Abweisung einer Klage, hier der Nichtigkeitsklage, ein erstes Urtheil, kein zweites, und muß also, der Regel gemäß, durch Appellation anfechtbar sein, wobei dem zweiten Richter, wie bei der Nullitätsklage des Titels 16. der Prozeß-Ordnung, diejenigen Nullitätsgründe, welche prozessualisch geltend gemacht sind, allein zur Entscheidung vorliegen.

Hiernach kann, da, wie oben gezeigt, die Abweisung der Nichtigkeitsklage die Möglichkeit der materiellen Entscheidung ausschließt, mindestens in dem Falle einer unbedingten Unterwerfung unter das laudum - vergl. §§ 173. 174. a. a. D. für diesen Fall die Eventualität eines zweitinstanzlichen materiellen Erkenntnisses des ersten Richters, als etwas Unausführbares, auch nicht zur Ausführung gebracht werden, wobei es dahingestellt bleiben mag, ob bei einer nicht unbedingten Unterwerfung unter das laudum ein Feld für die Anwendung der gedachten Eventualität übrig bleibt.

Archiv f. Rechtsf. Bb. XXIV.

Der Appellations - Richter hatte demzufolge über ein vollständiges erstes Erkenntniß, nämlich über die Abweisung der Nichtigkeitsklage zu entscheiden; er hat dadurch, daß er die Sache zur Nachholung eines heterogenen anderweiten Erkenntnisses zweiter Instanz über einen andern Gegenstand zur früheren Instanz zurückgewiesen hat, wenn auch nicht ausdrücklich, doch materiell, die ihm jezt schon obliegende Entscheidung abgelehnt, so daß der Vorwurf eines Verstoßes gegen Art. 3. No. 2. der Deklaration vom 6. April 1839 begründet erscheint.

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No. 4. III. Senat. Sißung v. 28. Nov. 1856.

Nichtigkeitsbeschwerde.

Gericht 1. Instanz: Stadt-Gericht in Berlin.
Gericht II. Instanz: Kammer - Gericht.

Aufnahme eines Fremden in die gemiethete Wohnung für Geld. — Frift zur Kündigung der Miethe seitens des Miethers wegen ihm versagter Einwilligung zur Aftervermiethung.

a. Die Aufnahme eines Fremden in die gemiethete Wohnung für Geld enthält eine Aftervermiethung. A. L. K. I. 21. § 310.

b. Macht der Miether wegen der ihm versagten Einwilligung in die Annahme eines Untermiethers von dem geseglichen Kündigungsrechte Gebrauch, so ist derselbe nur an die gesetzliche, nicht an die davon abweichende vertragsmäßige Kündigungsfrist gebunden. Es macht hierin keinen Unterschied, wenngleich dem Miether in dem Vertrage die Aftervermiethung ausdrücklich untersagt war.*

A. L. R. I. 21. 88 312. 344.

Der Rentier J. hatte mittelst Vertrages vom 30. Februar 1853 von dem Zimmermeister W. eine Wohnung auf sechs Jahre, vorbehaltlich einer sechsmonatlichen Auffündigung, gemiethet. Er verlangte im Jahre 1856 nach vorhergegangener dreimonatlicher Kündigung, die Aufhebung dieses Vertrages, weil W. ihm die Einwilligung zur Weitervermiethung der Wohnung an den Dr. S. verweigert hatte. Der Verklagte widersprach dieser Klage. Dem Kläger stehe, wendete er ein, ein Kündigungsrecht nicht zu, weil einestheils dasselbe geseßlich nur dann, wenn die Einwilligung in die Aufnahme eines Fremden für Geld ohne geseßlichen Grund ver

* Vergl. Präjudiz No. 1574. (I. Senat) vom 30. Mai 1845, Präjudizien-Sammlung I. S. 124.

weigert werde, stattfinde, und weil anderntheils nach § 6. des Miethsvertrages Kläger seine Rechte aus demselben nur mit Einwilligung des Verklagten auf einen Andern übertragen dürfe. Jedenfalls habe er demselben die Einwilligung in die Aftervermiethung aus gutem Grunde untersagt. Denn der Dr. S. habe drei Kinder und halte ein dem Publikum geöffnetes Komtoir; durch ihn würde mithin die Wohnung mehr abgenugt werden, als durch den Kläger. Eventuell fei der Kläger an die kontraktliche Kündigungsfrist von sechs Monaten gebunden. - Die Richter erster und zweiter Instanz wiesen den Kläger ab. Der zweite Richter führte aus: Kläger gründete seine Klage lediglich auf die unrechtmäßige Verweigerung der Einwilligung in die weitere Vermiethung und auf die §§ 309.-312. I. 21. des Allg. Landrechts. Ueber die Entstehung dieser §§ sagt Bornemann in seinem System des Preußischen Civilrechts:

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In Uebereinstimmung mit dem Römischen Recht bestimmte der gedruckte Entwurf, daß der Pächter oder Miether auch ohne Einwilligung des Verpächters wohl befugt sei, sein Recht an einen anderen abzutreten, wenn nur daraus für den Vermiether resp. Verpächter kein Nachtheil entstehe. In der revisio monitorum erklärte sich Suarez für das entgegengesezte Prinzip und bemerkte:

der locator habe nur mit dem ersten conductor fontrahirt, und es könne ihm nicht gleichgültig sein, wer seine Sache administrire, gebrauche und benuze; der Kontrakt gehöre zu denen, bei denen es auf persönliches Vertrauen ankomme, und daher sei auch kein Grund vorhanden, von dem locator alle mal den Nachweis zu fordern, daß ihm durch die Veraftermiethung ein Nachtheil entstehe. Die einzige Ausnahme, die in Praxi eingeführt sei, und die man bestehen lassen müsse, sei bei Pachtungen großer Landgüter, wo Vorwerke und einzelne Rubriken, z. B. Vieh, auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Hauptverpächters fublozirt zu werden pflegten. Soweit also Pächter oder Miether eigenmächtig zu fublozi

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