provinziellen Gütergemeinschaftsrecht auch gegen deffen Wittwe und gegen den Verklagten, als den zweiten Ehemann, zu.

Der Appellations-Richter wies den Kläger ab. Derselbe ging von der Annahme aus: daß Kläger weder sein Eigenthum an dem beanspruchten Grundstücke, noch ein besseres Recht zum Besize gegen Verklagten nachgewiesen habe, indem er insbesondere sich in dieser Beziehung nicht auf den Zuschlagsbe= scheid stüßen könne, weil dieser ihm nur insofern Eigenthum verschafft habe, als der Subhastat selbst Eigenthümer gewesen sei. Auch auf die mit dem Zuschlage verbundene, an sich auch gegen den unbekannten Eigenthümer wirksame Präklusion der unbekannten Realprätendenten könne Kläger im vorliegenden Falle sich nicht berufen, weil — ausweise der Grund- und Subhastationsaften:

a) der wahre Eigenthümer und Erbpächter Budde respektive dessen Rechtsnachfolger bei den Akten und namentlich dem Kläger selbst bekannt gewesen seien, überdies aber b) das Prätlusionsurtheil, wenn man auch Budde und dessen Rechtsnachfolger zu den unbekannten Realprätendenten rechnen wolle, dennoch überhaupt unwirksam sei, weil es, wie die Subhastationsakten ergäben, nicht nach Vorschrift des § 3. Litt. c. der Verordnung vom 5. Mai 1838 durch öffentlichen Aushang an der Gerichtsstätte publizirt worden sei.

Insbesondere habe hinsichtlich der Annahme unter a. der Mandatar des Klägers, welcher die Subhastation gegen Becker in Antrag gebracht, in einer Eingabe vom 31. Januar 1846, unter abschriftlicher Ueberreichung eines Erbpachtsvertrages vom 21. Dezember 1834, zu den Subhastationsaften erklärt: „daß Kläger nach diesem Vertrage das in Rede stehende Grundstück an Friedrich Budde in Erbpacht gegeben habe." Dies bestätigten die Grundakten, und daher habe namentlich Kläger selbst über die Person des wahren Eigenthümers und Subhastaten gar nicht zweifelhaft sein können.

Kläger erhob die Nichtigkeitsbeschwerde. Er warf dem Appellations - Richter vor, eine wesentliche Prozeßvorschrift nach § 5. No. 1. der Verordnung vom 14. Dezember 1833 und Art. 3. No. 1. der Deklaration vom 6. April 1839 vergl. No. 12. der Instruktion vom 7. April 1839 verlegt zu haben, insofern er nämlich seine Entscheidung auf Thatsachen, die er aus nicht vorgelegten Verhandlungen entnehme, sowie auf Rechtseinwendungen gegründet habe, welche von dem Verklagten nicht vorgebracht seien, und über die Implorant erst habe gehört werden müssen.

Das Ober-Tribunal hat das Appellations - Erkenntniß vernichtet und das erste Erkenntniß bestätigt.

Gründe:

Die der (obigen) Argumentation des Appellations - Richters zum Grunde gelegten Thatsachen, nach denen er schließlich sogar dahin kommt, dem Imploranten mala fides bei dem Erwerbe des ihm adjudizirten Grundstücks vorzuwerfen, hat Verklagter nicht in seinen Entgegnungen aufgestellt. Es gilt dies namentlich von der vom Appellations- Richter festgestellten unzureichenden Publikation der in dem Adjudikations - Urtheil gleichzeitig enthaltenen Präklusioria in Betreff der unbekannten Realprätendenten. Jene Thatsachen sind auch im Laufe der Verhandlungen nicht zur Erörterung gezogen, noch nach Maaßgabe des nur im Allgemeinen die Avokation der bezogenen Grundakten anordnenden Resoluts vom 13. Dezember 1855 speziell und bestimmt zum Gegenstande des Beweisverfahrens gemacht worden. Auch die vor dem Schlusse der Instanz den beiderseitigen Sachwaltern gestattete Einsicht der eingeforderten Akten kann diesen Mangel nicht beseitigen, da der Kläger keine Veranlassung hatte, Thatsachen auf die der Verklagte sich gar nicht berufen hatte, zum Gegenstande seiner Erörterung zu machen. Ebensowenig kann der Vermerk im Audienzprotokolle vom 3. April 1856:

"

‚es sei das Sachverhältniß und Beweisresultat insbesondere nach Inhalt der kombinirten Grund- und Subhastations-Akten vorgetragen worden"

in dieser Hinsicht in Betracht kommen, zumal der Kläger in demselben Protokolle dagegen protestirte, daß von den Ergebnissen in den Akten mehr, als von dem Verklagten in Bezug genommen worden, bei der Entscheidung berücksichtigt werde.

Mindestens hätte dem Kläger Zeit gelassen werden müssen, sich über die erst im Termine von Amts wegen vorgebrachten neuen Thatsachen in einem ferneren Termine zu erklären und seine Einwendungen dagegen geltend zu machen. Er würde auf manche nicht unerhebliche Thatsachen haben hinweisen können, z. B. daß Becker sich selbst als Eigenthümer zu den Subhastations- und Hypothekenakten ausgegeben, daß nicht blos ein Auszug aus der Kataster-Mutterrolle, sondern auch ein Attest des Amtmannes, daß Becker das fragliche Grundstück besize und ein Haus darauf gebaut habe, beigebracht, und erst hiernächst die Subhastation eingeleitet, sowie, daß der unterbliebene öffentliche Aushang der die Präklusion der unbekannten Realprätendenten aussprechenden Adjudikatoria höchstens von diesen Realprätendenten, nicht aber von dem Becker und dessen Rechtsnachfolger gerügt werden könne. Jedenfalls find daher die Thatsachen, auf welche der Appellations-Richter sich stüßt, nicht rechtzeitig mitgetheilt worden. Dies begründet nach § 5. No. 1. der Verordnung vom 14. Dezember 1833 die Vernichtung des Appellations-Urtheils.

In der Sache selbst war das erste Erkenntniß zu bestä= tigen.

Man kann der Feststellung des Appellations - Richters unbedenklich darin beipflichten: daß die Ehefrau Becker, jezt verehelichte Hüppe, vor dem Tode ihres ersten Ehemannes präfumtiv zu 1/12 Eigenthümerin des subhastirten Grundstücks war und nach seinem Tode wiederum 1/12 aus der Verlassenschaft

ihrer Mutter erwarb. Als die Subhastation ausgebracht wurde, in Folge deren dem Kläger das ganze Grundstück adjudizirt wurde, war daher die Ehefrau Becker präsumtive Eigenthümerin von 12 des Grundstücks; sie hatte dasselbe präsumtiv aus der Verlassenschaft ihres ab intestato verstorbenen Vaters, des Erbpächters Friedrich Budde den 9. Oktober 1835

er=

erbt, während in Folge seines Todes kraft Cleve - Märkischer Gütergemeinschaft /12 seiner Wittwe und 5/12 den außer der Ehefrau Becker vorhandenen 5 Geschwistern derselben zugefallen waren. Dies ist aber für die Entscheidung des vorliegenden Prozesses gleichgültig.

Für Beurtheilung der Vermögensverhältnisse der zu NiederAhden wohnhaft gewesenen Beckerschen Eheleute kommt das Cleve-Märkische Güterrecht zur Anwendung,

vergl. Starke: Beiträge zur Kenntniß der bestehenden Gerichtsverfassung, Theil II. Abtheilung 2 S. 398. ff., 402 ff. und 436. unter dem Worte: Unna; § 53. des revidirten Entwurfs des Provinzialrechts der Grafschaft Mark 2c. Berlin 1836 S. 17.

ebenso, wie dasselbe für die spätere Ehe des gleichfalls zu Nieder-Ahden wohnhaften Verklagten maaßgebend ist.

Kraft der in Cleve Mark bestehenden allgemeinen Gütergemeinschaft §§ 12. ff. a. a. D. war Becker nicht blos Miteigenthümer jenes der Ehefrau zustehenden 1/12, sondern konnte auch darüber ohne deren Zuziehung gültig und mit vollem Rechtsbestande verfügen. Derselbe hat sich nun, wie nach Lage der Sache nicht zu bezweifeln ist, und auch die Subhastationsaften bestätigen, für den rechtmäßigen Besitzer des ganzen Grundstücks gehalten und dafür ausgegeben, eben deshalb auch die Subhastation desselben vom Jahre 1845/46 seitens des Klägers ohne Widerspruch wider fich ausbringen lassen. Hätte er das Grundstück durch einen freiwilligen Verkauf dem Kläger überlassen, so würde er, obwohl ihm und seiner Ehefrau nur ein Theil des Grundstücks gehörte, nach dem

Präjudiz No. 437. (Gedruckte Sammlung I. Seite 96.) und mehreren demnächst ergangenen Entscheidungen, seine Verfügung nicht haben anfechten können, vielmehr zur Uebergabe des ganzen Grundstücks an und für sich verpflichtet sein. Dies muß auch für die hier vorliegende durch Subhastation erfolgte Verfügung gelten, da kein Grund zu einer Ausnahme ersichtlich ist. Auch in diesem Falle muß daher der Subhastat, wenn er dazu im Stand ist, das veräußerte Grundstück herausgeben, und kann sich nachträglich damit, daß dasselbe nicht ihm allein gehört, nicht schüßen. Die Frage ist nur, ob die Ehefrau und jezt deren zweiter Ehemann die Verfügungen gleichfalls anerkennen oder wider fich gelten lassen muß? -Stände fest, daß die Ehefrau Erbin ihres ersten Ehemannes geworden, so würde die Bejahung der Frage unzweifelhaft sein; dies ist indeß weder behauptet, noch nach Lage der Akten für festgestellt zu achten. Allein auch eine in Cleve-Märkischer Gütergemeinschaft lebende Ehefrau und folgeweise auch der später mit ihr indieselbe Gütergemeinschaft getretene zweite Ehemann muß die Dispositionen des ersten Ehemannes über eine vermeintlich zur Gütergemeinschaft gehörige Sache anerkennen und selbst in dem Falle, wenn zur Zeit der Disposition nur ein Theil dieser Sache der Ehefrau gehörte. Denn nach den Grundsägen des CleveMärkischen Güterrechts sind alle Verfügungen des Mannes ohne Unterschied und ohne Ausnahme auch für die nicht zugezogene Ehefrau bindend, sofern sie denselben nicht rechtzeitig in der durch das Provinzialrecht bestimmten Weise widerspricht, resp. entgegentritt - §§ 12–15. des revidirten Entwurfs, und es macht hierbei namentlich auch keinen Unterschied, ob die Grundgüter oder Kapitalien von der Ehefrau in die Ehe eingebracht, oder auf deren alleinigen Namen eingetragen sind, falls sie nicht in geseßlicher Art von demjenigen, welcher ihr