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fentlichen, nicht dem Privatrechte an, ist daher dem Privatverkehre entzogen, kann mithin sowohl nach den §§ 6. und 7., als nach § 14. I. 4. des Allgem. Landrechts nicht gültiger Gegenstand einer Willenserklärung, folglich auch nicht eines Vertrages sein (§ 39. I. 5. a. a. D.). Ein solcher Vertrag ist vielmehr nichtig.

Die vom Appellations-Richter angezogenen §§ 6. und 7. I. 4. a. a. D. sind hiernach nicht für verlegt zu achten.

Dadurch erledigt sich zugleich der Vorwurf der Verlegung der §§ 824-826. II. 1. a. a. D., da diese nur von Verträgen über die Abfindung des unschuldigen Ehegatten sprechen, hier es sich aber um einen Vertrag über die Ehetrennung selbst handelt.

No. 29.-III. Senat. Sizung v. 18. März 1857. Nichtigkeitsbeschwerde.

Gericht I. Instanz: Stadt- Gericht in Breslau.

Poffefforienklage gegen den Machtgeber wegen Befitstörung durch den Bevollmächtigten. — Poffefforischer Schuß des Patronatsrechts. Be: fisstörung durch die Aufsichtsbehörde.

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a. Hat der Machtgeber weder seine Absicht, die gegen feine Vorschrift von dem Bevollmächtigten vollzogenen Handlungen rückgängig zu machen, zu erkennen gegeben, noch auch dieselben gemißbilligt, so ist anzunehmen, daß er dieselben genehmigt habe.

b. Enthalten daher jene Handlungen eine Besistörung, so kann der Machtgeber der desfalls gegen ihn selbst angestellten Klage die Einrede der mangeluden Passiv-Legitimation nicht entgegenseßen.*

A. L. R. I. 13. §§ 142. ff., 7. §§ 148, 158.

Vergl. Archiv für Rechtsfälle Bd. 20. S. 297. und Bd. 21. S. 50.

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c. Dem Patronatrecht gebührt der poffefforische Schuß, wenngleich einzelne Befugnisse des Patronats sich als affirmative Rechte darstellen.*

Cap. 15. X. de judiciis; A. L. R. II. 11. §§ 576. 585-597.

d. Der Einwand des beklagten geistlichen Oberen, daß die von dem Kläger als besigstörend bezeichnete Handlung von ihm vermöge des Oberaufsichtsrechts veranlaßt sei, schließt die richterliche Kompetenz in dem Falle nicht aus, wenn die Handlung nicht als rechtmäßiger Ausfluß des Oberaufsichtsrechts nachgewiesen wird.

A. L. R. II. 11. § 577.; Notifikations-Patent vom 13. Januar 1742 8 23. (Suarez, Sammlung alter und neuer Schlesischer Provinzialgeseze, Thl. 2. Abth. 1. S. 10. u. 11. § 23.).

Die Gutsbesitzer Hans und Karl v. P. bei Grottfau in Schlesien haben als Besizer ihrer Güter den Pfarrer der fatholischen Kirche zu Ober-Kühschmalz präsentirt. Sie behaup teten aber, außerdem auch sämmtliche in dem Patronat über die gedachte Kirche und Schule enthaltenen Rechte von jeher und bis in die neueste Zeit ausgeübt zu haben. Insbesondere hätten sie, wie früher stets, so auch noch in dem Jahre 1854 bis 1855 die Rechnungslegung über die Verwaltung des Kirchenvermögens verlangt, die Rechnung abgenommen und ihre Erinnerungen dagegen gemacht, während sie die übrigen in dem Patronat enthaltenen Befugnisse noch gegenwärtig ausübten. Die Erinnerung gegen die für 1854 gelegte Rechnung sei aber trok ihres wiederholten Verlangens nicht einmal beantwortet, geschweige denn erledigt worden, und zwar sei die Erledigung auf Veranlassung des Fürstbischöflichen Vikariats - Amtes zu Breslau unterblieben, welches die Rechnung für 1855 allein, ohne ihre Zuziehung, abgenommen habe. Im Laufe des zweiVergl. Archiv für Rechtsfälle Bd. 23. S. 163.

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ten Halbjahres 1855 habe ferner der Pfarrer zu Ober - Kühschmalz im Auftrage des Vikariatsamtes zweien Stellenbesizern Kapitalien aus dem Kirchenvermögen ausgeliehen, ohne ihre Genehmigung einzuholen. Endlich habe das Vikariatamt mittelst Schreibens vom 23. Juni 1856 dem Pfarradministrator zu Ober-Kühschmalz aufgetragen, die Kirchenrechnungen fortan nicht mehr an sie zur Revision und Decharge zu senden, sondern bis auf Weiteres zurückzubehalten. Alle diese Handlungen enthielten eine Störung des Besizes ihres Patronatsrechtes, hervorgegangen aus der Absicht, ihnen dieses Recht streitig zu machen. Sie wurden demnach gegen den Fürstbischof von Breslau, vertreten durch das Fürstbischöfliche Vikariatsamt, mit dem Antrage flagbar:

sie in der Ausübung des über die katholische Kirche und Schule zu Ober-Kühschmalz ihnen zustehenden Patronatsrechtes, insbesondere der Befugniß, von den Verwaltern des Kirchenvermögens Rechnungslegung zu fordern und die Ausleihung oder Auffündigung von Kirchenkapitalien von ihrer Genehmigung abhängig zu machen, zu schüßen, und dem Verklagten jede fernere Störung ihres Rechtsbesizes bei Vermeidung einer namhaften fiskalischen Strafe zu untersagen.

Der Richter erster Instanz wies die Kläger ab, weil die Klage gegen die Person des Fürstbischofs in keiner Weise begründet, der Zusatz im Rubrum der Klage: „vertreten durch das Fürstbischöfliche Vikariatsamt zu Breslau" bedeutungslos sei, und es daher keiner Prüfung der übrigen Einwendungen des Verklagten und einer Beweisaufnahme über die bestrittenen Angaben der Klage bedürfe. Nach den §§ 148. und 150. I. 7. des Allgem. Landrechts, wobei auf die bei Schadenzufügungen im Allgemeinen geltenden Vorschriften verwiesen werde, sei die Klage nur gegen den Entseßenden und resp. Störenden, seine Theilnehmer und Erben zulässig. Alle Maaßregeln, in denen Kläger Befitstörungen fänden, sollten nur vom Vikariatamt ausgegangen sein. Daraus, daß das Generalvikariatamt eine

Behörde des Fürstbischofs sci, könne eine solche VertretungsVerbindlichkeit seitens des Fürstbischofs selbst nicht hergeleitet werden. Denn wenn der genannten Behörde die Ausübung gewisser Gerechtsame des Fürstbischofs ein- für allemal übertragen, sie also in Bezug auf die ihr übertragenen Angelegenheiten als eine Bevollmächtigte des Fürstbischofs anzusehen sei, so sei ihr damit nur ein in den Gesezen nicht gemißbilligter Auftrag gemacht worden, und der Auftragende hafte nach § 50. I. 6. des Allgem. Landrechts nicht für den, vom Beauftragten bei Ausrichtung dieses Auftrages verursachten Schaden. Die Anwendbarkeit dieser Grundsäge auf Besitstörungen habe auch das Königliche Ober-Tribunal in den Gründen des Plenarbeschlusses vom 2. April 1849, Entscheidungen Bd. 18. S. 11. ff.,

anerkannt.

Kläger beschuldigten in der Nichtigkeitsbeschwerde den Richter, die §§ 146-148. 150. I. 7., § 50. I. 6., §§ 142. 143. 145. I. 13. des Allgem. Landrechts, sowie den Plenarbeschluß vom 2. April 1849 durch unrichtige Anwendung resp. durch Nichtanwendung verlegt zu haben. Zunächst, so führten sie aus, werde der hier vorliegende Fall von dem Plenarbeschlusse vom 2. April 1849 nicht betroffen; derselbe entscheide den Fall, wo der Verklagte sich mit der Einrede schüße, daß er die besigstörende Handlung im Auftrage eines Dritten unternommen habe. Davon sei hier nicht die Rede, wo das Gegentheil vielmehr in Frage stehe: ob der Machtgeber durch die besißstörenden Handlungen seines Bevollmächtigten verhaftet werde. In den Gründen des Plenarbeschlusses heiße es aber:

D

Wenn es sich um Wiederherstellung des entzogenen oder um Schuß in dem gestörten Besize handelt, so läßt sich der poffefforische Anspruch keineswegs unter allen Umständen ge= gen die individuelle Person des Turbanten richten; vielmehr im ersten Falle, bei geschehenen Entsetzungen aus dem Befize, nur gegen denjenigen, welcher sich selbst und für sich in den Besiz einer Sache oder eines Rechtes gesezt hat, und

bei Anstellung der Klage sich noch in solchem Besize befindet.

"

In dem Falle bloßer Störung dagegen ist Bedingung der Besitstörungsklage, daß die Handlung des Verklagten seine eigene sei, es sei nun in seinem Interesse, um dem Besit des Gestörten sich anzueignen, oder doch seine Absicht, den Besiz des Andern zu stören. Eine solche Absicht zum Stören ist aber alsdann gar nicht vorhanden, wenn der Störer die Handlung nur im Auftrage eines Anderen und in dessen Interesse unternimmt, er ist alsdann gar nicht der eigentliche Störer."

Der erste Richter behaupte nicht, daß der Possessorienprozeß im vorliegenden Falle überhaupt unstatthaft sei, er behaupte auch nicht, daß der Fürstbischof die fraglichen Handlungen des Vikariatsamts als wider seinen Willen und Auftrag und ohne seine ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung unternommen habe. Unter diesen Umständen habe die Poffefforienklage wegen mangelnder Passivlegitimation nicht zurückgewiesen werden dürfen. Denn das Vikariatamt habe nicht für sich, sondern offenbar im Interesse des Fürstbischofs gehandelt, von diesem seien die Handlungen des Vikariatsamts nicht gemißbilligt, und ebensowenig sei eine Ueberschreitung der vom Nichter selbst für gewisse Gerechtsame vorausgesezten Vollmacht des Fürstbischofs behauptet worden. Eventuell aber habe der erste Richter die Ueberschreitung als genehmigt erachten müssen, weil rechtzeitig von dem Fürstbischof dawider nicht Einspruch erhoben und noch jezt dawider nicht protestirt sei, - §§ 142. ff. I. 13. des Allgem. Landrechts.

Der Verklagte entgegnete:

Die Klage sei unbegründet, weil es an einem Rechte, bei dem von einem durch die Possessorienklage zu schüßenden Besize geredet werden könne, fehle, weil ferner keine Besißstörung im Sinne des Gesetzes, namentlich weder ein aktives Handeln, noch Gewalt, Heimlichkeit oder List vorliege, und auch kein

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Archiv f. Rechief. Bd. XXIV.

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