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deren Seite geleistete Zahlungen nur als Vorschüsse oder als Einlagen oder Zuschüsse zu betrachten sind.

Zwar soll der vorige Richter durch die ihm untergelegte Annahme gefehlt haben, daß der Gesellschaftsfonds vor been= digten Geschäften überhaupt gar nicht vermindert werden dürfe.

Doch ist dies in dem angefochtenen Urtheil wenigstens in dem von dem Imploranten angenommenen Sinne nicht ausgesprochen, vielmehr zieht der Appellations-Richter daraus, daß der Verklagte sich die Gelder vor Beendigung des gemeinschaftlich mit dem Kläger begonnenen Unternehmens aus den Ein» nahmen erstattet habe, nur den Schluß, daß Kläger die durch ihn erfolgten Zahlungen selbst gar nicht als Zuschüsse betrachtet habe, weil nach § 305. in der Regel kein Gesellschafter feinen Kapitalsbeitrag vor dem Eintritte des erwähnten Zeitpunktes zurückfordern dürfe, und es läßt sich daher auch die in dieser Hinsicht erhobene Rüge nicht für begründet erachten, während zugleich die Bemerkung des Imploranten, daß am 31. Januar 1846 keine Gesellschaft mehr bestanden habe, um so bedeutungsloser erscheint, als der vorige Richter unangefochten feststellt, daß Verklagter von dem Rechte, seine Vorschüffe zurückzunehmen, fortwährend Gebrauch gemacht. Der in den §§ 247. 248. I. 17. vorgesehene Fall, daß ein Mitglied sich statt seines Antheils am Gewinne bestimmte Zinsen für ein Kapital vorbedungen, und dabei sich entweder auch der Theilnahme an dem Verluste unterworfen oder seine Befreiung davon zur Bedingung gemacht hat, liegt hier nicht vor, und es kann daher von einer Verlegung dieser Vorschriften ebenfalls nicht die Rede sein. Ebensowenig aber hat der vorige Richter sich mit dem § 241. in Widerspruch gesezt, wonach Alles, was nach Abzug der gemeinschaftlichen Schulden, der zum Betriebe der Gesellschaft verwandten Kosten, des der Gesellschaft gewidmeten Kapitals und der von den Mitgliedern zusammengebrachten Beiträge übrig bleibt, zum Gewinne der Gesellschaft gehört,

indem er nicht in Abrede stellt, daß bei Berechnung des unter die Parteien zu vertheilenden Gewinnes die Vorschüsse des Verflagten an sich in Abzug kommen mußten.

No. 25. - II. Senat. Sißung v. 10. März 1857.

Nichtigkeitsbeschwerde.

Gericht 1. Instanz: Kreis-Gericht in Beuthen.

Gericht II. Instanz: Appellations - Gericht in Natibor.

Nechtsverhältniß des Besizers eines unter der Herrschaft des Allgem. Landrechts zur Kultur ausgefeßten Grundstücks.

a. Die dem Besizer eines unter der Herrschaft des Allgem. Landrechts zur Kultur ausgeseßten Grundstücks ertheilte Erlaubniß, auf dem Grundstücke ein Haus zu erbauen, sowie die ihm auferlegte Verpflichtung zur Entrichtung von Grundzins und Robothdiensten sind für sich allein keine Merkmale eines verliehenen erblichen Besigrechtes.

A. 2. R. I. 21. §§ 259. 262. 264. 628-630.

b. Daher kann die Leistung des übernommenen wöchentlichen Dienstes während der Dauer des Vertrages nicht verweigert werden.

Kultur-Edikt vom 14. September 1811 § 7. (Ges.-Samml. S. 300.); Ablösegesetz vom 2. März 1850 § 37. Gesez-Sammlung S. 77.)

Im Jahre 1830 überließ die Gutsherrschaft von Zalenze mittelst mündlichen Vertrages dem D. ein Stück Landes zur Benutzung auf unbestimmte Zeit gegen die Verpflichtung zur Entrichtung eines jährlichen Grundzinses von 20 Sgr. und eines wöchentlichen Handdienstes, und gestattete sie ihm zugleich, auf diesem Grundstücke ein Haus zu errichten.

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Gegen die Erben des Stellenbesizers M., Besignachfolgers des D., wurde der Gutsherr G. auf Zahlung des für die Jahre 1850-1854 rückständig gebliebenen Grundzinses und auf Entschädigung wegen nicht geleisteter Robothdienste klagbar. Die Richter erster und zweiter Instanz wiesen den Kläger ab. Der zweite Richter führte aus: Die ausdrückliche Erklärung des Klägers, das Grundstück sei dem O. überlassen wor= den, damit sich derselbe darauf ein Haus errichten könne, und die Bezeichnung des Zinses als eines Grundzinses, lasse keinen Zweifel darüber, daß es nicht auf einfache Nutzung des Grundstücks auf Zeit, sondern auf ein dauerndes Verhältniß zu den jedesmaligen Besitern des Grundstücks, also auf ein nach den §§ 226. ff. I. 21. des Allgem. Landrechts zu beurtheilendes Rechtsverhältniß abgesehen gewesen sei. Mit Rücksicht darauf, -daß auch der Robothdienst beständig habe geleistet werden sollen, sei aber das beabsichtigte Rechtsverhältniß nach § 7. des Edifts vom 14. September 1811 für ein gesetzlich unerlaubtes zu erachten. Daraus folge, daß Kläger auf Grund deffelben keinen Anspruch auf Zahlung des versprochenen Zinses, resp. auf Entschädigung wegen der nicht geleisteten Robothdienste geltend machen könne.

Das Ober-Tribunal hat auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers das zweite Erkenntniß vernichtet und, unter Abänderung des ersten Erkenntnisses, die Verklagten zur Entrichtung des eingeklagten Grundzinses verurtheilt, bezüglich der eingeklagten Dienste aber die Sache zur Beweisaufnahme über den von den Verklagten erhobenen Einwand bereits erfolgter Ablösung derselben und zur anderweitigen Entscheidung in die erste Instanz zurückgewiesen.

Gründe:

Das Allgem. Landrecht Thl. I. Tit. 21. Abschn. 4. handelt von den zur Kultur ausgeseßten Gütern und Grundstücken, und es bestimmt:

§ 626. Wenn in Zukunft Güter und Grundstücke weder in

Zeit- und Erbpacht, sondern blos zur Benuzung und Kultur, gegen gewisse, dem Eigenthümer vorbehaltene Vortheile ausgethan werden sollen, so ist auch über ein solches Geschäft ein schriftlicher Vertrag erforderlich. § 627. Ist keine schriftliche Errichtung geschehen, so ist auch der durch die Uebergabe vollzogene mündliche Vertrag dennoch nur auf ein Jahr gültig.

§ 628. Sind dergleichen Güter und Grundstücke in vorigen Zeiten ohne allen schriftlichen Vertrag zur Kultur und Benutzung ausgethan worden; oder mangelt es in dem schriftlichen Vertrage an näheren Bestimmungen über die gegenseitigen Rechte und Pflichten, so müssen leztere nach den besonderen Verfassungen einer jeden Provinz beurtheilt werden.

§ 634. Im zweifelhaften Falle ist anzunehmen, daß dergleichen Grundstücke auf die Erben des Besizers in absteigender Linie, ohne Unterschied des Geschlechts, und bei deren Ermangelung auf die überlebende Ehegattin übergehen sollen.

Hiernach sind die §§ 628. ff. nur für die, vor dem Erscheinen des Allgem. Landrechts ausgethanen Grundstücke maaßgebend; nur bei diesen gilt die Vermuthung für ein fortdauerndes, vererbliches Besizrecht auch bei dem Mangel eines schriftlichen Vertrages, während ein, nach dem Erscheinen des Allgem. Landrechts mündlich errichteter Vertrag zur Benuzung und Kultur von Grundstücken nur auf ein Jahr gültig ist, mithin kein fortdauerndes Verhältniß in sich schließt. Ein solches Verhältniß kann demgemäß nur als Zeitpacht betrachtet werden, sowie denn auch das RegulirungsEdikt vom 14. September 1811 § 5. Ueberlassungen von Grundstücken, ohne die Verpflichtung des Gutsherrn zur Wiederbesehung mit einem der Erben des lezten Besizers, als Zeitpächte nach den Bestimmungen der §§ 628-630. I. 11. des Allg. Landrechts bezeichnet. Die Erlaubniß zur Errichtung

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Archiv f. Rechtsf. Bd. XXIV.

eines Wohnhauses ist kein gesehliches Merkmal für ein fortdauerndes Besizrecht im Sinne der §§ 626 ff. a. a. D., und der Gesezgeber nimmt an, daß nach dem Erscheinen des Edikts vom 14. September 1811 auch die Begründung eines gutsherrlich-bäuerlichen Verhältnisses nicht mehr stattge= funden habe, - § 74. des Ablösegesetzes vom 2. März 1850.

Eine jährliche Geldabgabe entspricht der Zeitpacht, und die Uebernahme eines Dienstes, d. i. einer Handlung, steht ihr nicht entgegen, wie bereits in den Gründen des Tribunals - Urtheils vom 1. März 1855 in Sachen George wider Madeja dargethan worden. Ist aber nur eine Zeitpacht konstituirt worden, und keine erbliche Ueberlassung des Grundstücks im Jahre 1830 erfolgt, so paßt auch der § 7. des Kultur- Edikts vom 14. September 1811 nicht auf den wöchentlichen Robothdienst, welcher mit der Pacht aufhören muß, also kein fortwährender ist.

Es ist aber auch von keiner Seite ein den §§ 628 ff. I. 21. des Allgem. Landrechts entsprechendes Rechtsverhältniß behauptet worden, und es könnte, selbst wenn der § 7. des Kultur-Edikts vom 14. September 1811 anwendbar wäre, nur die Aufhebung des ganzen Vertrages von dem Dienstpflichtigen gefordert, nicht aber blos die Leistung der Dienste während der Dauer desselben verweigert werden, wie aus der, die Regel bestätigenden Ausnahmebestimmung des § 37. des Ablösegesekes vom 2. März 1850 in Betreff der, vom § 7. des Kultur-Edikts gleichmäßig betroffenen, unfigirten Besitzveränderungs-Abgaben hervorgeht, und es sind, nach allem Dem, die dem Appellations - Richter in der Imploration gemachten Vorwürfe wohl begründet, das Wesen und den rechtlichen Charakter des zwischen dem Gutsherrn und dem O. errichteten Rechtsgeschäfts verkannt, resp. die §§ 259. 262. 264. I. 21. des Allgem. Landrechts verlegt, sowie die §§ 626. ff. daselbst unrichtig angewendet, einen Einwand suppeditirt, und gegen § 7. des Kultur-Edikts verstoßen zu haben.

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