austellen find, gerechtfertiget erscheint. Der Natur der Sache nach konnte die Anwendung des in dem Erkenntnisse vom 28. Juni 1851 für maaßgebend erklärten Prinzips mit Rücksicht auf die wirklichen Leistungen und Beiträge der Parteien allerdings zu demselben Resultate führen, als wenn der § 2. I. 17. ohne Weiteres in Anwendung zu bringen gewesen wäre, und der Appellations-Richter nimmt auch auf Grund der in Folge des Erkenntnisses vom 28. Juni 1851 stattgefundenen Ermittelungen an, daß hiernach der Anspruch des Klägers auf die Hälfte des Gewinnes sich als begründet ergebe. Doch leuchtet ein, daß dies den Imploranten nicht berechtigen kann, jenes Prinzip selbst nunmehr seinerseits anzufechten, nachdem er dessen rechtskräftige Feststellung durch die wider das Urtheil vom 14. Dezember eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde herbeigeführt hat.

Uebrigens aber können insbesondere noch die in den §§ 44. 45. a. a. D. enthaltenen Vorschriften, daß die theilbaren Nuzungen einer gemeinschaftlichen Sache nach Verhältniß der Anrechte eines jeden Interessenten getheilt werden müssen, und daß in gleichem Maaße jeder Theilnehmer auch zu den Lasten der Sache, sowie zu den darauf zu verwendenden Kosten, beizutragen hat, da von dem Appellations-Richter nirgends das Gegentheil hiervon ausgesprochen ist, nicht für verlegt erachtet werden, und eben dies gilt von dem § 173., der wiederum für den Fall, wenn ein von mehreren Personen gemeinschaftlich mit einem Dritten geschlossener Vertrag über ihr gegenseitiges Verhältniß zu einander keine Bestimmungen enthält, nur im Allgemeinen auf den ersten Abschnitt verweist, ohne deshalb, wie auch bereits in dem Erkenntnisse vom 28. Juni 1851 bemerkt worden, die Anwendbarkeit des § 251. im vorliegenden Falle auszuschließen.

Unter der Vorausseßung, daß jenes Prinzip an sich als maaßgebend zu betrachten sei, macht Implorant ferner dem Appellations-Richter eine Vermischung der Begriffe der verschiede

nen Prästationen eines Gesellschafters und zwar der Beiträge, der Zuschüsse oder verstärkten Beiträge und der Vorschüsse, nebst einer Verkennung der rechtlichen Natur dieser lezteren, als eines Darlehnes mit der Modifikation des § 225. I. 17., zum Vorwurf. Er erklärt die Grundsätze von der Umschaffung von Rechten und Pflichten, sowie die §§ 189. ff. 193. 195. 225. 241. 247. 248. 251. 305. I. 17., § 653. I. 11., §§ 450. ff. 1. 16. des Allgem. Landrechts für verlegt, und er hat diese Rügen, indem er zugleich dem vorigen Richter mannigfache Widersprüche Schuld giebt, folgendermaaßen näher zu begründen gesucht.

„Dadurch, daß der Sozius, der zur Erreichung des Zwecks der Gesellschaft Vorschüsse leiste, von der geliehenen Summe nach § 225. I. 17. gesetzliche Zinsen zu fordern habe, unterscheide er sich allerdings von fremden Sozietätsgläubigern, doch stehe er denselben im übrigen gleich, und wenn sich nun Verklagter im vorliegenden Falle ebensowenig die Wiedererstattung der in Rede stehenden Gelder vorbehalten, als Zinsen davon vorbedungen, oder solche als ihm geseßlich zustehend gefordert habe, so fehle es an einem wesentlichen Requisite des Darlehns, eben deshalb aber auch an der erforderlichen Grundlage zu der Annahme, daß die Hergabe jener Gelder aus dem Gesichtspunkte geleisteter Vorschüsse zu betrachten sei.“

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Als entscheidend müsse hierbei der Zeitpunkt der erfolgten Zahlung angesehen werden. Denn der zahlende Sozius stehe, indem er Zahlung leiste, der Gesellschaft gegenüber, und wenn dabei die Wiedererstattung nicht vereinbart worden, so lasse sich die geschehene Zahlung auch nicht als ein Vorschuß oder, mit anderen Worten, als ein Darlehn beurtheilen. Die Art der Geschäftsvertheilung zwischen den Parteien habe aber im vorliegenden Falle hierin Nichts ändern, und die später ohne vorgängige Abrede geschehene Erstattung der Gelder an den Verklagten, sowie die Art und Weise, wie von ihm Rechnung gelegt worden, habe die Natur der von Anfang an nicht als

Vorschüsse zu betrachtenden Zahlungen nachträglich nicht umschaffen können.“

„Das Gesetz bestimme ferner keinesweges, daß der gemeinschaftliche Fonds bis zur Auflösung der Gesellschaft ganz unverändert bleiben müsse, vielmehr sei, wie einerseits der § 195. I. 17. von später einzuzahlenden verstärkten Beiträgen handle, ebenso andererseits auch eine Verminderung jenes Fonds möglich, ohne daß die zurückgewährten Beiträge durch ihre Nückzahlung in bloße Darlehne verwandelt würden, und es habe hier namentlich ein einseitiges und unbefugtes Zurückziehen der Gelder durch den Verklagten in der That gar nicht stattgefunden. Denn wenn der vorige Richter sich in dieser Hinsicht darauf berufe, daß am 31. Januar 1846 die Einnahme nach Abzug der vom Verklagten gezahlten Summen einen Ueberschuß von 9399 Rthlrn. 27 Sgr. 2 Pf. gewährt habe, so sei hierauf kein Gewicht zu legen, weil nur die Abwickelung des Rechnungswesens sich bis Mitte Februar 1846 verzögert, eine Gesellschaft aber, da die Ausführung der Arbeiten am 20. Dezember 1845 beendigt gewesen sei, am 31. Januar 1846 nicht mehr bestan= den habe, und es komme hierbei zugleich in Betracht, daß nach § 241. I. 17. nur das, was nach Abzug der Schulden, der Kosten und der Beiträge der Gesellschafter übrig bleibe, zum Gewinne gehöre.".

Der vorstehende Angriff ist jedoch gleichfalls verfehlt. Denn cs läßt sich zwar allerdings gegen die damit angefochtene Außführung mancherlei erinnern. Doch ist den Ansichten des vorigen Richters im Wesentlichen beizutreten, und die zu ihrer Unterstützung angeführten Gründe sind ihrem Hauptinhalte nach keinenfalls geeignet, die durch jenen Angriff bezweckte Vernichtung des vorigen Urtheils wegen rechtsgrundsätzlicher Verstöße zu rechtfertigen.

Dem § 189. I. 17. des Allgem. Landrechts zufolge muß, wenn der Vertrag nicht ein Anderes bestimmt, jedes Mitglied der Gesellschaft zu dem gemeinschaftlichen Fonds in gleichem

Verhältnisse beitragen. Doch darf kein Mitgenosse zu mehreren Beiträgen, als wozu er sich ausdrücklich verpflichtet hat, angehalten, sondern er kann nur, wenn er dieselben verweigert, obschon ohne sie der gemeinsame Endzweck sich nicht erreichen läßt, zum Austritte genöthigt werden, §§ 190. 191. Auch steht, wenn die ausdrücklich verabredeten Beiträge zu jenem Behufe nicht ausreichen, jedem Mitgenossen frei, die Gesellschaft schon vor dem Ablaufe der kontraktmäßigen Zeit zu verlassen, - § 192. Sollen aber die Geschäfte der Gesellschaft durch neue Beiträge nur erweitert werden, so können zwar die übrigen Mitglieder diese Beiträge nach eigenem Gutdünken verstärken; doch können sie den weigernden Genossen weder zu einer ebenmäßigen Verstärkung zwingen, noch seiner Weigerung halber von der Gesellschaft ausschließen, §§ 193. 194., sondern vielmehr blos einen größern Antheil an dem durch die Erweiterung des Geschäfts vermehrten Gewinn nach Verhältniß ihrer verstärkten Beiträge fordern, § 195.

Der § 198. bezeichnet den zum Betriebe des gemeinschaftlichen Geschäfts zusammengetragenen Fonds, als dessen Bestandtheile den vorhergehenden Bestimmungen gemäß nur die ursprünglichen Einlagen sowie die späteren Zuschüsse betrachtet werden können, als gemeinschaftliches Eigenthum der Sozien, und der § 225. erklärt jedes Mitglied für berechtigt, für die zum gemeinschaftlichen Besten gemachten Vorschüsse landübliche Zinsen zu verlangen, während nach § 251. der Antheil der Gesellschafter an dem Gewinne nach Verhältniß ihrer Beisteuer zu jenem Fonds, der die bloßen Vorschüsse nicht in sich begreift, zu berechnen ist.

Im § 653. I. 11. des Allgem. Landrechts wird das eigent= liche Darlehn allerdings als ein Vertrag definirt, vermöge dessen jemand gangbares ausgemünztes Geld oder geldwerthe an jeden Inhaber zahlbare Instrumente unter bedungener Wiedererstattung in gleicher Qualität und Quantität einem Anderen zum Verbrauche ́ übergiebt.

Doch lassen sich die Vorschüsse, womit der Bevollmächtigte § 71. I. 13. des Allgem. Landrechts oder der Sozius für den Machtgeber oder die Gesellschaft zur Ausrichtung des erhaltenen Auftrages oder zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks erforderliche und anderweit nicht gedeckte Ausgaben bestreitet, teinesweges aus dem Gesichtspunkte wirklicher Darlehne betrachten, und, wie ihre Erstattung und nach § 72. I. 13., § 225. I. 17. ihre Verzinsung verlangt werden kann, wenn selbst weder das eine noch das andere ausdrücklich vereinbart worden ist, können sie auch durch den bloßen Mangel. einer dergleichen Abrede oder eines solchen Vorbehalts sowie selbst dadurch, daß der Mandatar oder der Sozius von dem in Betreff der Verzinsung des hergegebenen Geldes ihm beigelegten Rechte keinen Gebrauch macht, die Eigenschaft bloßer Vorschüsse noch nicht verlieren.

Dagegen ergeben die §§ 189. ff. I. 17., daß die von dem einen oder dem anderen Sozius geleisteten Zahlungen nur, insofern sie in den gemeinschaftlichen Fonds geflossen und ausdrücklich als Beiträge oder Zuschüsse geleistet sind, dafür angesehen werden können, und es widerstreitet weder dem Begriffe derselben noch der rechtlichen Natur der bloßen Vorschüsse, wie beide sich aus den einschlagenden gesetzlichen Bestimmungen entnehmen lassen, wenn der vorige Richter die in Rede stehenden von dem Verklagten ohne Weiteres zur Bestreitung nothwendiger Ausgaben verwandten Gelder als bloße Vorschüsse beurtheilt. Auch kann darin, daß er hierbei auf die Art der Rechnungslegung des Verklagten und auf den Umstand, daß derselbe sich wegen jener Auslagen aus den Einnahmen entschädigt habe, besonderes Gewicht legt, umsoweniger ein rechtsgrundsäßlicher Verstoß gefunden werden, als es in jedem einzelnen Falle doch immer mit von faktischen Momenten abhängt, ob bestimmte, von der einen oder der an